臺灣高等法院刑事-TPHM,100,侵上訴,299,20120131,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度侵上訴字第299號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 黃良昇
上列上訴人因被告犯妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院100年度侵訴字第10號，中華民國100年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第362號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃良昇成年人故意對少女犯乘機猥褻罪，處有期徒刑柒月。

事 實

一、黃良昇與16歲以上未滿18 歲之0000-000000（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女，民國83年10月生）為朋友關係，於民國99年12月12 日下午5時許，與Ａ女、不知情之友人馬文良相約至黃良昇工作之基隆市○○區○○路67巷14號工寮唱卡拉OK，其後，Ａ女靠坐在工寮的沙發上睡著，馬文良於同日晚上11時許即先行離開，黃良昇竟基於猥褻之犯意，在翌（13）日凌晨某時，趁Ａ女熟睡不知抗拒之際，以手將Ａ女之裙子、安全褲、內褲拉至旁邊後撫摸Ａ女大腿內側並以舌頭舔Ａ女下體之方式猥褻Ａ女。

二、案經Ａ女及Ａ女之母（代號0000-000000A）訴由基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

查本判決下列所引各項供述證據，被告黃良昇（下稱被告）於本院準備程序中，已陳稱對證據能力沒有意見（見本院卷第20頁反面、第21頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。

二、其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。

貳、實體事項：

一、訊據被告固坦承於上揭時地與Ａ女、馬文良一起唱卡拉OK，並有發致歉簡訊1 則予Ａ女之事實不諱，惟堅詞否認犯乘機猥褻罪，辯稱：99年12月12日當天下午，伊與Ａ女、馬文良在上揭工寮唱歌到晚上7、8點，後來怕吵到鄰居所以停下來聊天到晚上10點左右，因為伊隔天要上班，所以大家就一起離開走出工寮，惟馬文良說他不順路載Ａ女，所以伊即載Ａ女直接回她男朋友家，當時馬文良之車輛在下面，伊之機車在上面，一開始伊與馬文良同路段，伊騎在馬文良後方，Ａ女並沒有在工寮過夜，而且同事凌晨4、5時會到工寮拿掃地工具去工作，另外班長在每天上午6、7時會到工寮巡視，Ａ女會指述伊對其猥褻，可能是因為伊罵過A 女，因為Ａ女曾向伊拿錢，伊問Ａ女做何用途，Ａ女不告訴伊，伊罵Ａ女一些髒話，之後伊怕Ａ女男友誤會，才傳簡訊予Ａ女，伊沒有為Ａ女指訴之猥褻行為等語。

經查：㈠按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。

上揭犯罪事實，業據Ａ女於原審審理時證稱：當天伊約下午5、6點到工寮，到了之後就唱歌，伊那時候很累，就坐在沙發上睡著，快天亮時馬文良把伊叫醒說他要去上班，伊仍坐在沙發上又繼續睡，之後被告用嘴巴舔伊陰道旁至大腿間之部位，伊覺得冰冰濕濕的，所以就醒了，被告嚇了一跳，伊即起來進去廁所打電話叫人來載伊，伊從廁所出來後，被告有對伊說抱歉之類的話，而伊當時使用的手機SIM 卡業已不小心被伊坐壞了，這是案發後之事等語（見原審卷32-45 頁）。

雖Ａ女於警詢中指稱於99年12月12日晚上11、12時許，伊與馬文良到被告工寮唱歌，唱到翌日凌晨2、3時許，後來伊在沙發上睡著，直到早上馬文良要去上班就叫伊起來，因為伊起不來，所以馬文良就去上班，不久約上午10、11時許，被告開始對伊毛手毛腳，摸伊大腿內側，當時伊沒有很清醒，但感覺到有人在舔伊外陰部，伊醒來，被告很快爬起來坐在旁邊打自己，伊就衝到廁所打電話給朋友張諾亞（原名張夢凱），請張諾亞來接伊，之後伊很生氣，便將手機之SIM 卡折斷，跑到外面等張諾亞，事發後，被告有傳一則致歉簡訊給伊，之後，伊就沒有再與被告聯絡等語（見偵查卷第7 頁）；

復於偵查中指訴：99年12月12日晚上伊與馬文良到被告工寮唱歌，後來伊坐在沙發睡著了，伊未睡著前有告訴馬文良要叫伊起來一起離開，因為伊很想睡所以叫不起來，馬文良隔天要上班，就走了，後來被告對伊毛手毛腳，伊覺得下體冰冰怪怪有東西在動，伊醒來就看到被告在伊下體部位，被告就起來一直坐在旁邊，沒有向伊道歉，之後伊到廁所打電話請張諾亞來接伊，事後被告曾向馬文良表示不知道要怎麼向伊男友交代，這是馬文良告訴伊的等語（見偵查卷第19、20頁）。

Ａ女關於與被告、馬文良3 人確曾一起在該處唱歌，且被告猥褻Ａ女時間係在唱歌結束之後，遭被告乘其睡覺不醒之機會加以猥褻之情節，始終一致，應認Ａ女之指訴為真實。

至於Ａ女究於當天傍晚或夜晚抵達工寮唱歌、何時遭猥褻、何時離開，因有其友人馬文良之詞，及被告手機簡訊之發送時間可相互核對佐證（如後述），仍可確認被告為犯行之時間，並無礙Ａ女證詞之真實性。

至於Ａ女手機門號卡如何損壞等細節，前後雖有出入，但此與證明被告有無犯罪並無關連性，亦難期被害人能完全且清楚記憶，故此部分與案情無關之細節前後陳述不甚相同，對本案被告犯行之認定，並無影響。

㈡次查，證人即與被告、Ａ女一同前往唱歌之友人馬文良於偵查中證述：伊與Ａ 女之前男友曾為同事因而認識A女，99年12月12 日下午，Ａ女邀伊去被告之工寮唱歌，伊大約於5時前抵達，當時被告、Ａ女已在工寮，後來唱到晚上9 時許結束，約當晚10、11時離開工寮，伊離開時Ａ女沒有在睡覺，Ａ女有叫被告載她回家，伊先走，被告與Ａ女好像是準備要走了，Ａ女沒有要伊叫她起來說要一起走，伊從來不載Ａ女等語（見偵查卷第57至60頁）。

堪認Ａ女之友人馬文良離開工寮時，被告與Ａ女仍在工寮裡，仍未離去。

雖馬文良嗣於原審證稱：伊車子停在下面，伊要先下去熱車，被告在收拾東西，伊說我們一起走，伊有看到被告騎機車載Ａ女離開，伊車子是在對面工寮，離開時是反方向，之後伊就不知道了等語（見原審卷第46-51 頁）。

馬文良先證述其先行離去，被告與Ａ女仍在工寮內，此與Ａ女歷次述所述，均相符合，而Ａ女與馬文良原即為朋友關係，受Ａ女之邀約而與被告、Ａ女一同前往唱歌，何以馬文良下樓暖車之際，Ａ女卻反而搭被告之機車一同離去？故馬文良於原審審理中所述，其先行下樓暖車，看到被告載與A 女先行離去乙節，應係迴護被告之詞，不足採信。

㈢又被告於00-00-0000、05：37 傳一則簡訊予告訴人A女，其記載「我知道我立場已倒，傷到了妳的心，再多的話，再多的對不起，都不能修補你我之間的裂痕了，但我要妳知道我對妳的關心是真心真意的，最後祝妳平安，順利，辛福。

昇爸（最後1 次的稱呼）」等語，衡以上開傳送簡訊之時間，為99年12月13 日清晨，洽為被告、Ａ女與馬文良3人唱歌之甫結束離去之際，而被告與Ａ女僅為普通朋友之關係，唱歌之後，被告與Ａ女之友情即已發生裂痕，應認Ａ女指訴遭被告猥褻乙節為真實，並導致其與被告之友情斷裂。

㈣另被告經送法務部調查局進行測謊，經以熟悉測試法、區域比對法進行測試，稱①渠沒有趁Ａ女睡著時撫摸其大腿內側、②渠沒有用舌頭舔Ａ女的陰部等問題時，經測試均呈情緒波動反應，有法務部調查局100年3月28日調科參字第10000125240號測謊報告書所附測謊鑑定過程參考資料在卷可參（見偵查第33至48頁）。

㈤末查，就被告與Ａ女、馬文良前往工寮唱歌之時間，依被告之供述、馬文良之證詞及被告發送簡訊之時間，加以比對，應係99年12月12日下午，被告、Ａ女與馬文良至工寮唱卡拉OK，被告在翌（13）日凌晨某時猥褻Ａ女，Ａ女清醒之後即各自離開工寮，故被告雖提出「中華民國99年度下半年職簽到（退）簿」辯稱，其於99年12月13日當日仍有上班，並未猥褻A女乙節，亦不足採。

㈥綜上所陳，被告辯解，核屬卸責之詞，不足採信，應依法論科。

二、按兒童及少年福利法於100年11月30 日修正，並自公布日施行（第118條規定：本法除第15條至第17條、第29條、第76條、第87條、第88條及第116條條文自公布六個月後施行，第25條、第26條及第90條條文自公布3 年後施行外，其餘自公布日施行），為兼顧及兒童及少年福利與權益之保障，並更名為兒童及少年福利與權益保障法，其中第112條規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」。

與修正前兒童及少年福利法第70條之規定相同，僅條次變更，尚非刑法第2條之法律變更，爰適用裁判時法即修正後之兒童及少年福利與權益保障法第112條之規定。

三、核被告所為，係犯刑法第225條第2項乘機猥褻罪。被告行為時，Ａ女為16歲以上、未滿18歲之少女，被告故意對Ａ女為犯罪行為，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑至二分之一。

四、原審未能詳查，遽認不能證明被告犯罪，而為無罪之判決，顯有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，本院自應將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告無不良素行，為逞一己之私慾，乘Ａ女入睡處於不知抗拒之狀態之際，加以猥褻，動機可訾，並造成Ａ女身心受創，復衡以其素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度及犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第225條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 曾德水
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家賢
中 華 民 國 101 年 2 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。

兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。