臺灣高等法院刑事-TPHM,100,侵上訴,313,20120119,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度侵上訴字第313號
上 訴 人
即 被 告 王煜琮
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院100 年度侵訴字第28號，中華民國100 年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵緝字第216 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、王煜琮前曾於民國95年間因違反毒品危害防制條例案件，經原法院於97年5 月10日以95年度訴字第804 號判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定，並於97年12月26日執行完畢。

二、詎王煜琮猶不知悔改，於99年4 月間與代號00000000號（起訴書誤載為00000000號）（00年1月生，真實姓名年籍均詳卷，以下簡稱甲女）之女子認識，並展開交往。

王煜琮明知甲女於99年4月間乃就讀國中0年級，係14歲以上未滿16歲之女子，且因年幼對於兩性關係懵懂無知，關於性行為之智識及決斷能力亦未臻成熟，仍基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於99年4月下旬某日，在新00市某汽車旅館房間內，獲甲女同意後，以將其生殖器插入甲女陰道之方式，對甲女為性交行為得逞。

嗣因甲女為逃離安置機構之協尋少年，於99年6月4日為警尋獲後，發現甲女已懷孕11週，經施行人工流產手術後，將胚胎及被告唾液送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認親子關係機率預估為99.00000000%，因而循線查悉上情。

三、案經代號00000000Ａ號（甲女之母，真實姓名年籍均詳卷，以下簡稱乙女）訴由新竹縣政府警察局移請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、本件被告王煜琮之供述，被告並未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警詢及偵訊時之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦定有明文。

查被害人甲女於警詢及偵訊時所為之指述、告訴人乙女於警詢及偵訊時所為之指訴，暨卷內以其等記載為內容之文書證據，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然被告就上開被告以外之人之審判外之陳述，於本院審理中，並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議；

而本院審酌該等被害人及告訴人陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證及證明力過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應為適當，依前揭規定說明，自得為證據。

三、至於本院下列所引用卷內之文書證據，被告於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4 之規定，認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告王煜琮對於上揭時地有在獲被害人甲女同意後，以將其生殖器插入被害人甲女陰道之方式，對被害人甲女為性交行為得逞，被害人甲女並因之懷孕等情均坦承不諱，惟矢口否認有為對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯行，辯稱：伊當時知道甲女國中三年級，但不知道未滿16歲，是發生性行為之後才知道她未滿16歲等語。

二、經查：

（一）上揭被告知悉被害人甲女就讀國中00級，仍於99年4月下旬某日，在新00市某汽車旅館房間內，在獲被害人甲女同意後，以將其生殖器插入被害人甲女陰道之方式，對被害人甲女為性交行為，被害人甲女因此懷孕等情，業據被告迭於偵審中自白不諱外（見偵緝字第216號卷第47、48頁，原審侵訴卷第25頁反面、第26頁，本院卷第43頁反面），並經被害人甲女於警詢及偵訊時指述綦詳（見偵字第8188 號卷第4、8至14頁，偵緝字第216號卷第60至62頁），且為告訴人乙女於警詢及偵訊時指訴在卷（見偵字第8188號卷第19至21、57、58頁），復有新竹縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份及被害人甲女所繪製之旅館房間位置圖1份等在卷足稽（見偵字第8188號卷第23、24頁）。

又被害人甲女經施行人工流產手術後，為警將被害人甲女之胚胎及被告之唾液送請內政部警政署刑事警察局鑑定，由DNA—STR型別檢測結果，不排除王煜琮為被害人甲女胚胎（絨毛膜）之親生父，其親子關係機率預估為99.00000000%等情，亦有新竹縣政府警察局於99年11月11日以竹縣警婦字第0990 029329號函送之內政部警政署刑事警察局99年11月2日刑醫字第0990139318號鑑定書1份在卷足憑（見偵字第8188號卷第53、54頁）。

（二）被告雖以：其與甲女發生性行為前不知被害人甲女為14歲以上未滿16歲之女子云云置辯。

然查被害人甲女於偵訊時已明確指述：我與王煜琮是男女朋友，是99年4 月間開始交往，我與他是新00市區認識。

99年4月底，那時是在旅館，地點是新00市香00區附近一家汽車旅館，我與王煜琮有性行為。

我是逃離安置所，我是去找王煜琮，我都跟他住一起。

（你懷孕11週後墮胎？）對，那孩子是我與王煜琮的。

（王煜琮知道你年紀？）他知道，他知道我生日等語甚明（見偵緝字第216號卷第60、61頁），而被害人甲女既於案發當時與被告為交往中之男女朋友關係，且係因被害人甲女原為逃離安置機構之協尋少年，於00年6月4日為警尋獲後，發現被害人甲女已懷孕11週，方為警循線查悉本案，已如前述，顯見並非被害人甲女對被告提告而因此為警查獲，是以被害人甲女與被告之關係應尚屬良好，被害人甲女已無虛構情節誣陷被告之必要，故其此部分指述內容應屬真實而為可採；

況被告於原審審理時亦坦陳：我有與甲女出遊過，大概3、4次，都是下課時，禮拜六禮拜天出遊。

（你知道當時她是國三的學生？）知道，她當時國三快畢業，舉行畢業典禮前。

國三的學生差不多就是15、16歲等語在卷（見原審侵訴卷第26、28頁），從而被告於案發當時既與被害人甲女交往，又共同出遊，且知悉被害人甲女斯時為國中三年級之學生，被害人甲女又已告知被告其生日及年紀等資料，應認被告確已知悉被害人甲女於案發當時為14歲以上未滿16歲之女子至明。

（三）綜上，被告上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告所為與14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯行，洵堪認定，應依法論科。

至被告雖聲請再次傳喚被害人甲女到庭作證其不知未滿16歲乙節，查甲女經本院傳喚，並未到庭，且其現在協尋中等情，有本院公務電話查詢紀錄表、新00縣私立0000養護中心所說明書及100 年9月6日100年新院燉刑愛尋字第46號協尋書在卷足佐；

而被害人甲女於警詢及偵訊時之指述，具證據能力，內容亦屬明確，本院復綜合卷附所有證據資料，認本件事證已明，無再行傳喚之必要，附此敘明。

三、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。

查被告以其生殖器插入被害人甲女陰道內之行為，屬刑法第10條第5項所規定之性交，自堪認定。

次按，刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，其被害客體為14歲以上未滿16歲之女子，考其立法意旨，係以該女子對於性行為之智識及決斷能力仍未臻成熟，縱得該女子之同意，亦不得對之為性交行為，以保護少女身智之正常發展，故上開罪名係以被害人之年齡為特別要件，只以被害女子在事實上為14歲以上未滿16歲為已足。

查被害人甲女係00年00月00日出生等情，有其真實姓名代號對照表1份存卷為憑，被告於99年4月下旬某日，在上揭地點，對被害人甲女為性交行為時，被害人甲女係14歲以上未滿16歲，是被告雖未違反被害人甲女之意願，仍構成上開犯罪至明。

核被告所為，係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之人為性交罪。

又被告前曾於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經原法院於97年5月10日以95年度訴字第804號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定，並於97年12月26日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷足參，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」

查被害人甲女於被告行為時雖為未滿18歲之人，然因刑法第227條第3項之罪係就被害人為已滿14歲未滿16歲之少年所設之特別處罰規定，是以本案自不予加重，併此說明。

四、原審審酌被告為高職畢業之教育程度且為一具有相當智識經驗之成年人，當能知曉對於發育未臻成熟之幼女為性交行為，對於被害人甲女之身心將造成戕害，卻在被害人甲女年幼無知，對性行為智識不成熟情形下，與被害人甲女為性交之行為，導致被害人甲女懷孕，危害被害人甲女之身心健全發展甚鉅，被告行為實屬不該，兼衡被告一再否認犯行，雖已與被害人母親乙女達成民事和解，惟須待其出獄後方能履行和解條件，現今尚未給付任何款項，暨被告之家庭狀況、品行等一切情狀，依刑法第227條第3項、第47條第1項量處被告有期徒刑1 年2 月，其認事用法及量刑均無不合。

被告上訴意旨仍執陳詞否認知悉被害人年齡，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳
法 官 楊貴雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖純瑜
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第227條第3項
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。