臺灣高等法院刑事-TPHM,100,聲再,544,20120111,1

臺灣高等法院刑事裁定 100年度聲再字第544號
再審聲請人
即受判決人 黃 湖
上列聲請人因侵占案件，對於本院 100年度上易字第1320號，中華民國 100年11月15日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院99年度易字第2643號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度調偵緝字第80號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：案外人吳城輝為系爭投資案之關鍵角色且認識被告與告訴人鍾國政二人，其亦簽署佣金支付協議書，傳喚吳城輝即可證明被告與告訴人間有系爭佣金約定，被告於原確定判決審理中已經聲請傳喚，屬發現確實之新證據；

又原確定判決就告訴人所提專屬委託書及被告所製作之投資企劃書就被告與告訴人間佣金約定之關係未予斟酌，係就足生影響判決之重要證據漏未審酌；

又告訴人所簽收被告總額915 萬8500元之收據中已載明「業已收訖黃湖先生還款915 萬8500元」，可證明本件純屬民事糾紛，與侵占無涉，原確定判決就此收據於理由中未置一詞，亦屬重要證據漏未審酌，原確定判決就上開確實新證據、足生影響判決之重要證據，漏未調查審酌，爰聲請再審等語。

二、按再審係事實認定錯誤之救濟方法，有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一，或有同法第421條所定有足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。

而不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審，固為刑事訴訟法第421條所規定，惟所謂重要證據漏未審酌，須該證據足以影響於原判決事實之認定，並以該證據已予提出，而被捨棄不予採用，並未敘明其捨棄之理由者為限（最高法院90年台抗字第14號裁定意旨參照）。

又按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人，應受輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，始得聲請再審。

所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴或輕於原判決所認罪名之判決者為限。

亦即該「新證據」除應可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發見，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發見之「新鮮性」特質，二者均屬不可或缺，若未兼備「確實性」與「新鮮性」之特性，即不能據為聲請再審之原因。

三、經查：本院 100年度上易字第1320號原確定判決，認定本件再審聲請人黃湖所為係犯刑法第335條第1項之侵占罪，其認定被告犯罪及所依之證據取捨之理由，均已於判決內詳述：㈠證人姚祖驤因為告訴人鍾國政未提出本件節能空調機的專利正本，投資未談成功，故關於本件投資案，尚未簽署任何相關書面，也沒有正式的書面。

過程中因鍾國政缺錢，所以姚祖驤先借款予鍾國政，其中商借美金50萬元部分，姚祖驤依鍾國政之要求，匯款至華南商業銀行上吉公司第帳號為0000000000000 號帳戶內，其目的為規避臺灣、大陸投資之相關限制規定，被告於收受姚祖驤上開匯款後，僅將其中25萬元美金轉匯至蘇州大捷公司帳戶內等情，業據被告供述在卷，核與證人姚祖驤、鍾國政於原審審理時證述明確，復有借據、美金匯款指示書及銀行解款單各 1份在卷可參。

而鍾國政向姚祖驤之借款，鍾國政嗣已以其個人名義與姚祖驤成立和解，並約定還款方式，此有臺灣新竹地方法院96年度重訴字第154 號和解筆錄1 份在卷為憑。

足徵姚祖驤於匯款予鍾國政之際，就本件投資案，根本尚未與鍾國政達成共識，投資尚未成立，鍾國政自無給付佣金予被告之必要，可見美金50萬元部分，確與被告、鍾國政、姚祖驤洽商之蘇州大捷公司之投資案無涉，純屬鍾國政與姚祖驤個人之借款無訛。

㈡再證人徐世平證稱：對於被告與鍾國政間有無佣金約定一節完全不了解等語。

另證人姚祖驤於原審審理亦證稱：鍾國政就佣金乙事並沒有敘述的很清楚，他說有介紹金的事情，但是他說的介紹金的事情不是要給被告，而是要給伊之前的員工，因為介紹人是伊之前的員工等語。

且觀之證人徐世平所提出之佣金協議書，鍾國政並非協議當事人。

而證人鍾國政於原審審理時亦證稱：伊並未承諾被告如果為蘇州大捷找資金會給予佣金乙事。

被告於偵查中亦坦承：鍾國政並未明確告知匯到上吉公司戶頭的50萬元美金中的25萬元美金是屬於伊的佣金，是伊跟鍾國政這樣說，鍾國政說先讓伊拿去用，到底是先拿去用還是佣金，當初並沒有說的很明確等語。

觀之鍾國政收受被告交付之本票時所簽之「收據」，亦載明係收到被告之「還款」，被告並開立如原確定判決附表所示之本票共11紙予鍾國政，惟屆期均不獲提示，亦據證人鍾國政證述明確，復有如附表所示之本票11紙附卷足稽，若果如被告所辯無論姚祖驤與鍾國政是否達成投資協議，姚祖驤資金到位鍾國政應即支付被告佣金，則被告何須返還25萬元美金予鍾國政？既然是收據中載明「還款」，何來給付佣金之說？可知鍾國政並未承諾姚祖驤匯款至上吉公司之50萬元中，其中25萬元將予被告作為佣金使用，而被告所開立之本票確為清償其所使用之美金25萬元甚明。

㈢末查，被告所提出之投資企劃書究為何人所製作，並無可考，縱認該投資企劃書內容確為被告所撰寫，關於被告主張若非有用金約定，被告怎會費心制作長達80餘頁之企畫書云云，純屬被告個人推論之詞，仍無法據以認定被告與告訴人鍾國政間有何佣金之約定。

至被告辯護人聲請傳喚證人吳城輝，欲證明證人徐世平所提出之佣金協議書中佣金來源云云。

惟查證人徐世平已到庭詳述，鍾國政並未參與上開佣金協議，且非該佣金協議書之當事人，該協議書是被告允諾給予佣金，且事後亦未拿到任何佣金等語，因認證人徐世平與被告間縱有佣金協議之事實，亦與鍾國政無涉，證人吳城輝並無傳喚之必要等情明確，原確定判決於理由中已就聲請人所提上開證物資料均詳予調查審酌且就被告辯解如何不可採等情詳細指駁。

是聲請人所提投資企劃書及收據等證物，均經法院審酌，認不足作為有利被告之認定，該證物乃係於事實審法院判決前業已存在，並經法院調查斟酌，且於判決內詳予敘明理由，並非漏未審酌或被捨棄不予採用而未敘明其捨棄之理由者。

再案外人吳城輝業經被告於最後事實審法院聲請傳喚，並經原確定判決於理由中說明不予傳喚之理由；

另本件被告與告訴人之投資案既未成功，該專屬委託書僅得證明告訴人鍾國政委託被告為本件投資案相關事宜，尚難率予認定告訴人與被告間確有25萬美金之佣金約定，則此等證據自均非於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，或審判時未經發現，至其後始行發現之證據，均不符合刑事訴訟法第420條第6款確實新證據之「新鮮性」特質，且就該證據本身形式觀察，並非不須經過調查程序即顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴或輕於原判決所認罪名之判決之證據，亦均不具有得對受判決人為更有利判決之「確實性」，自不能據為聲請再審之原因。

因之，本件聲請人所舉聲請再審之理由，核與上引法條所定無一相符，再審難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 童有德
法 官 陳祐治
法 官 林孟宜
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 賴立旻
中 華 民 國 101 年 1 月 11 日