臺灣高等法院刑事-TPHM,100,聲再,550,20120105,1

臺灣高等法院刑事裁定 100年度聲再字第550號
再審聲請人
即受判決人 陳柏瑞
上列聲請人因毒品危害防制條例案件，對於本院100 年度上更㈠字第122 號，中華民國100 年9 月5 日第二審確定判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第7565號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、按再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，故聲請再審，以對於確定之實體判決為限，倘屬程序上判決，因不具實體之確定力，縱經判決確定，仍不得以之為聲請再審之客體；

此項得否作為聲請再審之客體，以及再審之聲請是否具備合法條件，受理再審聲請法院，應先加審查。

經下級審判決後，雖提起上訴，但因上訴不合法經程序判決駁回確定者，因上級審並未涉及實體上裁判，仍以原下級審法院之判決為實體確定判決；

從而，上級審法院以上訴不合法律上程式，從程序上駁回上訴者，聲請再審之對象仍為原法院之實體判決，並非上級審法院之程序判決（最高法院97年度台抗字第375 號、94年台抗字第27號、98年度台抗字第591 號等裁定意旨參照）。

查本件聲請人即受判決人陳柏瑞所提出之書狀，雖於狀首記載係對最高法院100 年度台上字第6327號判決（以下簡稱本件最高法院判決）聲請再審，惟該最高法院判決並未為實體之事實認定，核其性質乃屬程序判決，揆諸上揭說明，自不得作為聲請再審之對象；

惟就聲請人附具第二、三審判決繕本、其書狀實質內容係就本院100 年度上更㈠字第122 號判決（以下簡稱本院上更㈠審判決）等情觀之，應認其係對本院上更㈠審判決有所不服而加以指摘，堪認聲請人係對本院上更㈠審判決聲請再審，合先敘明。

二、聲請再審意旨略以：本件最高法院判決僅說明本院上更㈠審判決並無聲請人上訴意旨所指採證違法情形，並未針對上訴人上訴補充理由狀之內容論述何者非以判決違背法令為理由，亦未說明何以未再傳喚王智弘並無妨害本案事實認定之理由；

聲請人於本件案發當日已坦承過錯在於心生貪念，但若非曾順寶與綽號「阿達」之男子以金錢利誘，要求聲請人幫忙介紹毒品上游，並稱會給聲請人一點海洛因施用，聲請人亦不致因貪念而介紹「阿弟」且積極幫助曾順寶順利完成買賣；

又本案係張文通委派其線民曾順寶主動對外探詢毒品來源，待時機成熟，出面逮捕嫌犯，係屬陷害教唆；

案發當日於現場搜獲聲請人持有毒品，其目的或基於幫助吸食，或無償轉讓，或幫助販賣，非僅止於販賣一種，不得僅以該持有毒品之客觀事實推認必基於販賣之意思而持有，本件交易過程，「阿弟」全程在豆漿店外等候，聲請人即有可能於取得交易價金後，轉交予「阿弟」，並無證據證明該毒品係聲請人販入後賣出；

又聲請人於一審98年8 月10日訊問時，聲請勘驗第2 次警詢筆錄，惟法官於98年9 月21日庭訊時卻稱卷內無相關錄音光碟，並未詢問被告、辯護人之意見；

聲請人之第1 份警詢筆錄是在警員要求被告坦承持有所搜獲之1 小包、1 大包毒品，並僅以吸食、持有海洛因移送，被告亦配合警方製作此第1 份警詢筆錄，時間為98年3 月19日晚間7時30分起至8 時止，並經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第893 號判處有期徒刑1 年2 月；

聲請人於上更㈠審中發現第1 份警詢筆錄顯為警方偽造或變造，當庭提出異議並請求勘驗第1 份警詢錄音光碟，法院卻勘驗第2 份錄音光碟，並稱卷證資料中並無第1 份錄音光碟，一語帶過，未詢問被告、辯護人之意見，對於被告之自白是否具任意性未予調查，且何以同一案件之卷證資料會有如此大之落差？聲請人坦承案發時搜獲之海洛因2 包，1 包為聲請人自己吸食用的，另1大包是「阿弟」取交曾順寶，並於上更㈠審主張現場蒐證照片均屬偽造，應依法勘驗或鑑定其真偽，本院上更㈠審判決全憑張文通之證述，援為認定事實；

證人曾順寶證稱聲請人自「阿弟」車上拿一大紙盒到豆漿店廁所，表示要秤2 兩半，其他要拿回去等語，但警方搜索時並未發現磅秤，顯見證人曾順寶不利於聲請人之證詞之真實性有疑；

另依證人曾順寶之證詞，並無說明98年3 月16、17日有向聲請人洽談購買毒品事宜，反係證稱王智弘表示要介紹伊購買海洛因之來源，始與聲請人會面等語，本院上更㈠審判決認定有關98年3月16、17日由曾順寶喬裝購毒者向聲請人購買毒品等情，顯屬誤會；

本院上更㈠審判決未依據最高法院100 年度台上字第1367號發回更審之意旨，仍認定與上訴審完全相同之事實，顯屬刑事訴訟法第379條第10款之違背法令；

爰依刑事訴訟法第420條第1款、第2款、第6款聲請再審等語。

三、按判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三審法院之推事有第420條第5款情形為原因者外，應由第二審法院管轄之，刑事訴訟法第426條第3項定有明文；

參諸前揭聲請再審意旨，尚非以參與原判決之法官因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決，為其聲請意旨，自應由本院管轄之。

再按，有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰㈠原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。

㈡原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。

㈢受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。

㈣原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。

㈤參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。

㈥因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。

前項第1款至第3款及第5款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審，刑事訴訟法第420條定有明文。

又刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對須經調查程序為要件，惟必顯然可認為足以動搖原確定判決者，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，亦即所謂之「新證據」，須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者缺一不可，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之要件，即不能據為聲請再審之原因（最高法院85年度台抗字第308 號、92年度台抗字第480 號等裁定意旨參照）。

又法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第433條亦有明文。

四、經查：

（一）刑事訴訟法第420條第1項第1款至第3款及第5款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第2項亦有明文。

聲請人所據為聲請之刑事訴訟法第420條第1款、第2款聲請再審事由，對於所主張本院上更㈠審判決所憑之證物為偽造或變造，或所憑之證言、鑑定或通譯為虛偽等，並未提出確定判決證明，此部分之聲請顯無理由。

（二）查本院上更㈠審判決，已詳為說明係以聲請人自承曾順寶先與其電話通聯，再遠道前來購買第一級毒品海洛因，2人相約98年3 月19日在新北市永和區某豆漿店碰面，嗣於同日下午4 時30分許，經警在同市○○區○○路34號內，當場扣得第一級毒品海洛因等情，並參酌曾順寶、張文通、王智弘之證詞及張文通之職務報告書、當場查扣之第一級毒品海洛因等證據，而認聲請人有與「阿弟」共同販賣第一級毒品未遂（累犯）之犯行，已詳述所憑之證據及認定之理由；

亦說明曾順寶係在案發前1 日與聲請人見面，確知聲請人有販賣毒品之意後，方與張文通聯繫蒐證，並於翌日會同警員北上查獲，且聲請人亦於偵查中自承與綽號「阿弟」者有販賣毒品之合意，足證聲請人先有販賣毒品之犯意，並非因曾順寶與張文通之誘引始起意，非屬陷害教唆；

另聲請人提出包括：現場蒐證照片、第1 次警詢筆錄未經本院上更㈠審勘驗、證人曾順寶證述：聲請人有自「阿弟」車上拿1 大紙盒到豆漿店廁所，表示要秤2 兩半，但警方搜索未發現磅秤，及係王智弘表示要介紹購買海洛因之來源，始與聲請人會面、未傳喚證人王智弘等項，指摘本院上更㈠審判決之認定與事實不符；

惟該現場蒐證照片、警詢筆錄、證人曾順寶、王智弘之證詞等證據資料，業經本院於上更㈠審判決理由中敘明：扣案證物白色粉末2 包，係警員張文通自聲請人處查扣，業經聲請人於扣案證物上簽名及蓋用手印，有現場蒐證照片可憑，復經證人張文通證述查扣之經過，足認扣案物係當場查扣無誤；

聲請人於警詢時，經警告知可能遭收押仍堅決否認販毒，並雖於初始表示同意夜間訊問，但嗣後表示欲休息，員警即停止詢問，認警詢時之陳述係出於聲請人之自由意思，具有任意性，而證人曾順寶與證人張文通之證詞相符，且聲請人亦坦承有與「阿弟」合意販毒之意，證人曾順寶證詞堪以採信；

另證人王智弘業已於本院上訴審經傳喚到庭並證述伊曾提供聲請人電話與曾順寶等語，已足認定聲請人意圖販賣第一級毒品海洛因未遂之事實等情，故前開聲請意旨所述及之證據資料，於事實審法院調查、審理時，均已為法院、當事人所知悉，法院並依其斟酌之結果而為證據之取捨，並詳述其理由，該等證據資料與據以聲請再審之「新證據」須具備當事人或法院所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現之「嶄新性」要件未符，揆諸上開最高法院說明，自不能據為刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審原因。

（三）聲請人聲請意旨所指，無非係置原確定判決所為之明白論斷於不顧，仍持已為原確定判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，核與刑事訴訟法所定再審事由，無一相符，自難認有再審之理由；

綜上，本件聲請為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球
法 官 潘翠雪
法 官 彭幸鳴
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 陳靜姿
中 華 民 國 101 年 1 月 5 日