臺灣高等法院刑事-TPHM,100,軍上,47,20120120,1

臺灣高等法院刑事判決 100年度軍上字第47號
上 訴 人
即 被 告 楊博凱
上列上訴人因妨害性自主案件，不服國防部高等軍事法院100年上更一字第10號，中華民國100年11月1日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署99年偵字第109號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院。

理 由

一、本件原判決以上訴人即被告楊博凱（民國98年9月22日入伍，義務役，業於99年9月4日退伍）原係國防部勤務部隊指揮部汽車保養中隊一兵駕駛兵，服役前於98年8月某日，因協助尋找失犬而認識當時未滿14歲之A女（85年1月1日出生，姓名、年籍等資料詳如卷附性侵害案件姓名年籍對照表），是日彼等交談期間，被告曾詢問A女年紀，A女即向被告表明其13歲，且係學生身分，被告亦由是日A女穿著普通、髮型係直髮未燙、未有化妝及超齡打扮，且尚有稚齡之2位表妹（時分別約為10歲及7歲）及胞妹（時約為10歲）陪同在外等情形，依其成長求學歷程，主觀上已明知A女為國中生，且為未滿14歲之女子，詎被告為能與A女進一步交往，即藉機將手機號碼交由在場之A女胞妹，請其轉交A女，迨翌日凌晨，A女打電話與其聯繫時，即邀約A女外出，並帶其至新北市○○區○○路2段108號7樓愛家旅館房間內，對A女為附表項次1之性交行為得逞（被告所為附表項次1犯行，因犯罪在任職服役前，且追訴中已離職離役，軍事法院對之無審判權，業經國防部北部地方軍事法院檢察署不起訴處分，函請臺灣臺北地方法院檢察署偵辦中），嗣被告對上開行為向A女道歉並取得A女原諒，雙方進而交往成為男女朋友，被告竟又分別基於對未滿14歲之A女為性交之犯意，先後於附表項次2及項次3所載時間、地點，均經A女之同意下，以性器進入A女性器之方式，與A女各發生1次性交行為；

嗣雙方經交往4月餘，被告明知A女已滿14歲，惟尚未滿16歲，竟又基於對其性交之犯意，先後於附表項次4及項次5所載時間、地點，均經A女之同意下，以性器進入A女性器之方式，對A女各為1次性交行為之事實，認被告犯罪事證明確，惟於第一審判決後業與A女及其家屬達成和解，並賠償80萬元付訖，因而撤銷第一審判決，改判處被告對於未滿14歲之女子為性交2罪部分，各有期徒刑3年；

對於14歲以上未滿16歲之女子為性交2罪部分，各有期徒刑5月，應執行有期徒刑3年6月，固非無見。

二、惟按有罪之判決書，對於被告有利之陳述不採納者，應說明其理由，為軍事審判法第176條第2款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，不加以採納，又未說明其不予採納之理由，即有判決理由欠備之違法。

查原判決認定被告於附表項次2至項次5與A女發生性交行為時，即明知A女分別為未滿14 歲及14歲以上未滿16歲之女子，惟被告堅詞否認知悉上情，辯稱：在交往過程中伊有詢問A女年齡，A女表示她已滿18歲，且A女看起來像滿18歲，伊不知道A女未滿14歲等語，並於第一審及上訴審軍事法院審理時均辯稱：「我是在起訴書所記載第5次在旅館發生性關係結束後，她才誠實地告訴我她剛滿14歲，後來我趁她洗澡時看她證件，才確認她是85年次」等語（見國防部北部地方軍事法院99年矚訴字第2號卷第69頁、國防部高等軍事法院100年上訴字第2號卷第96頁）；

而證人鄭瑋仁於上訴審軍事法院審理時亦結證稱：「（辯護人問：99年2月間春節期間楊博凱休假返家有無與你見面？）有見面」、「（辯護人問：你們在聊天時有無提起A女的事情？）有」、「（辯護人問：楊博凱是如何告訴你的？）楊博凱說上次認識的女孩是個學生，告訴他已成年，但後來楊博凱發現她未成年後，決定終止與A女的交往關係，那女孩我也看過，看起來像一般18歲成年的女孩」、「（審判長問：被告和A女在一起期間，被告有無跟你提過A女年紀？）在春節期間那一次，被告跟我說糟糕，A女未成年，所以決定終止與她交往」等語（見國防部高等軍事法院100年上訴字第2號卷第92頁），所證與被告前開供述情節相符，此等有利被告之證詞，為原判決所不採，卻未見原判決於理由內記載，自有理由欠備之違法。

被告上訴意旨執此指摘原判決違法，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項但書，刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文

中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 賴邦元
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 胡新涓
中 華 民 國 101 年 1 月 20 日

附表：
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│項次│ 日  期 │  地    點  │       行            為       │
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│  1 │98年8 月│新北市新店區│以性器進入A 女性器為性交1 次得│
│    │某日    │北新路2 段10│逞（因被告犯罪在任職服役前，且│
│    │        │8 號7 樓愛家│追訴中已離職離役，軍事法院對之│
│    │        │旅館第717號 │無審判權，業經國防部北部地方軍│
│    │        │房          │事法院檢察署不起訴處分在案，函│
│    │        │            │請臺灣臺北地方法院檢察署偵辦中│
│    │        │            │）                            │
├──┼────┼──────┼───────────────┤
│  2 │98年10月│新北市新店區│基於對未滿14歲之A 女為性交之犯│
│    │某日    │北新路2 段10│意，在與A 女合意下，以其性器插│
│    │        │8 號7 樓愛家│入A 女性器之方式實施性交行為。│
│    │        │旅館第717號 │                              │
│    │        │房          │                              │
├──┼────┼──────┼───────────────┤
│  3 │98年11月│新北市新店區│基於對未滿14歲之A 女為性交之犯│
│    │某日    │寶安里1 鄰中│意，在與A 女合意下，以其性器插│
│    │        │興路三段234 │入A 女性器之方式實施性交行為。│
│    │        │號7 樓（被告│                              │
│    │        │住處）      │                              │
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│  4 │99年1 月│新北市新店區│基於對14歲以上、未滿16歲之A 女│
│    │9 日某時│寶安里1 鄰中│為性交之犯意，在與A 女合意下，│
│    │        │興路三段234 │以其性器插入A 女性器之方式實施│
│    │        │號7 樓（被告│性交行為。                    │
│    │        │住處）      │                              │
├──┼────┼──────┼───────────────┤
│  5 │99年2 月│新北市新店區│基於對14歲以上、未滿16歲之A 女│
│    │16日某時│北新路2 段10│為性交之犯意，在與A 女合意下，│
│    │        │8 號7 樓愛家│以其性器插入A 女性器之方式實施│
│    │        │旅館第717號 │性交行為。                    │
│    │        │房          │                              │
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