臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2073,20120927,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2073號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 高全銓
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度審訴字第464號，中華民國101年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度毒偵字第782號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

高全銓施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年參月；

扣案如附表編號一所示之物均沒收銷燬之、扣案如附表編號二、三、五所示之物均沒收。

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；

扣案如附表編號二至五所之物均沒收。

應執行有期徒刑壹年陸月；

扣案如附表編號一所示之物均沒收銷燬之、扣案如附表編號二至五所示之物均沒收。

事 實

一、高全銓曾於民國（以下同）86年間犯有違反麻醉藥品管理條例罪、槍砲彈藥刀械管制條例罪及藥事法罪等案件，經分別判處有期徒刑5月、4月、5月，經定執行刑為有期徒刑1年確定，於87年10月22日執行完畢；

其前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署以90年戒執緝二字27號執行強制戒治，於90年2月10日起算，90年11月2日停止強制戒治出所，且因施用第一、二級毒品案件，於89年間經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第4618號提起公訴，嗣經臺灣板橋地方法院於90年9月21日判處有期徒刑8月、8月確定，與另案同法院所犯妨害公務案判處有期徒刑4月、偽造文書案件判處有期徒刑5月各確定等罪，合併定應執行刑為有期徒刑2年確定，入監執行，嗣假釋出獄，付保護管束，並於92 年10月8日保護管束期滿執行完畢。

又因連續施用第一級毒品案件，經本院於94年3月23日以94年度上訴字第285號判處有期徒刑1年2月確定；

復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第1318號判決，判處有期徒刑5年1月，併科罰金新台幣5萬元，嗣先後上訴於臺灣高等法院及最高法院均駁回上訴確定。

上開兩案經減刑並定應執行有期徒刑5年5月確定，於98年9月7日縮短刑期假釋出監，於99年11月20日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。

二、詎高全銓猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101 年2 月21日上午某時，在其位於臺北市○○路○ 段69巷20號1 樓之居所內，以將海洛因放入香菸內，點火燃燒吸入體內之方式，施用第一級毒品海洛因乙次；

另於同年月日下午某時，基於第二級毒品甲基安非他命之犯意，在前開居所內，以將甲基安非他命置入其所有如附表編號四所示之玻璃頭吸食器，並在下點火燒烤抽吸煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命乙次。

嗣於101 年2 月23日上午11時許，為警在住處查獲，並經警扣得如附表編號一及高全銓所有供施用如附表編號二至五所示之物，並經高全銓同意採集其尿液送驗後，尿液呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，而循線查悉上情。

三、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分證據能力方面：本件認定事實所引用之卷內卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、被告高全銓於原審及檢察官於本院審判程序中，對於本院所引用之其他供述及非供述證據之證據能力均表示沒有意見（見原審卷第45頁反面至46頁、本院卷第70頁至71頁），迄於辯論終結前均未表示異議，且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告亦未曾提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情事，且客觀上並無顯不可信之情況。

綜上，依刑事訴訟法159條之5之規定，本件認定事實所引用之本案卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。

貳、程序部分：被告高全銓經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，合先敘明。

參、實體部分：

一、本院查：

㈠、被告高全銓經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，惟上開犯罪事實業據其迭於警詢、偵查中、原審審理時均坦承不諱（見101年度毒偵字第782號偵查卷第5頁至8頁、第59頁至63頁、原審卷第42頁至43頁、第45頁至46頁），且被告於101 年2月23日為警查獲時所採得之尿液（尿液檢體編號：G0000000），經送檢驗結果，確呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，此有銓昕科技股份有限公司101年3月22日之濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表在卷可稽（見偵查卷第72頁至73頁）。

㈡、此外，經警於101年2月23日持臺灣臺北地方法院所核發之搜索票前往被告之前揭住所執行搜索扣押，當場查扣海洛因4小包（總毛重1.61公克、總淨重0.86公克）、電子磅秤1臺、分裝袋15個、甲基安非他命玻璃頭吸食器1組、鏟管1支等物，有搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各在卷可證（見偵查卷第18頁至22頁）。

其中扣案之海洛因4包經送鑑定檢驗，其檢驗結果：1.No.1~3：白色粉塊3袋。

實稱毛重1.3 200公克（含3袋6標籤），淨重0.7300公克，取樣0.0035公克，餘重0.7265公克，檢出Heroin及Ace tylcodeine成分。

2.No4：白色粉末1袋。

實稱毛重0.6640公克（含1袋2標籤），淨重0.1640公克，取樣0.0017公克，餘重0.1623公克，檢出Heroin及Acetylco d eine成分（以上驗餘共計總淨重0.8888公克，如附表編號一所示），此有交通部民用航空局航空醫務中心101年3月16日所出具之航藥鑑字第1010 771號鑑定書在卷可稽（見原審卷第37頁），可見扣案之海洛因4包確含有第一級毒品海洛因成分。

㈢、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。

經查，被告曾有如事實欄第一段所載之施用毒品犯行，有本院被告前案紀錄表附卷足憑，是被告本件施用毒品犯行，屬「3犯以上」，非屬「初犯」及「5年後再犯」之情形，依上開說明，自應逕予以論罪科刑。

㈣、綜上所述，被告之自白核與事實相符。本案事證明確，被告犯行應堪認定。

二、論罪科刑部分：按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，甲基安非他命則係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。

核被告高全銓所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。

其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前、後持有第一級、第二級毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

又被告有如事實欄第一段所述之犯罪科刑及徒刑執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第55頁至第67頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之上開二罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

肆、原審經調查結果，以被告高全銓犯罪事證明確，認被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，予以論罪科刑，固非無見。

然查，被告前於89年間已有二次施用毒品罪經判決有期徒刑8月、8月之犯罪科刑前科；

且被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定令入勒戒處所觀察勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，復經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年11月2日停止強制戒治處分出所；

又於93年間，因連續施用第一級毒品案件，經本院以94年度上訴字第285號判處有期徒刑1年2月確定並予執行等情，此有本院被告前案紀錄表1紙在卷可稽（見本院卷第12頁反面、第16頁正、反面），就此足認被告前因多次施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑，均未能戒除毒癮，於有期徒刑執行完畢後屢屢再犯，顯見被告並無悔意，且意志力薄弱，無法斷絕毒品，原審就被告再犯本件施用第一級、第二級毒品罪等案件，各量處有期徒刑8月、6月，定應執行刑為有期徒刑1年，衡其犯罪情節，原審判決量刑容有未洽，檢察官上訴就此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治等優遇處分，仍未能使其戒斷施用毒品惡習，一再犯施用毒品罪，足見其戒絕毒品之意志不堅，未能體悟施用毒品所造成之身體傷害及社會負擔，惟念其犯後坦承犯罪，尚有悔意，且施用毒品係屬自戕行為，尚未直接危害他人等一切情狀，各改判處如主文第二項所示之刑各為有期徒刑1年3月與8月，並定其應執行刑為有期徒刑1年6月，以示懲儆。

伍、沒收部分：

一、扣案如附表編號一所示之第一級毒品海洛因4包（毛重：1.9840公克、淨重：0.8940公克、驗餘共淨重：0.8888公克），經鑑定結果確含第一級毒品海洛因成分，業如前述，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告施用第一級毒品罪項下沒收銷燬之。

至鑑驗用罄毒品，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收銷燬。

二、扣案如附表編號二、三、五所示之電子磅秤1台、分裝袋壹15個、鏟管1支，為被告所有、用以分裝第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命以供施用乙節，業據被告於原審供承屬實（見原審卷第42頁背面），皆屬供其施用毒品所用或預備之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告施用第一級、第二級毒品罪項下沒收。

三、另扣案如附表編號四所示之甲基安非他命玻璃頭吸食器1組，係被告所有且供施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，亦據被告供承在卷（見原審卷第42頁背面），亦應依刑法第38條第1項第2款規定，於被告施用第二級毒品罪項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生
法 官 陳祐治
法 官 陳坤地
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品不得上訴。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
附表：
編號一：第一級毒品海洛因肆包（毛重：壹點玖捌肆零公克、淨重：零點捌玖肆零公克、驗餘淨重：零點捌捌捌捌公克）。
編號二：電子磅秤壹台。
編號三：分裝袋壹拾伍個。
編號四：甲基安非他命玻璃頭吸食器壹組。
編號五：鏟管壹支。
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。