臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2104,20120907,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2104號
上 訴 人
即 被 告 劉家祥
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院101年度訴字第274號，中華民國101年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度毒偵字第619號、101年度偵字第1194號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴，最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照。

二、原審判決略以：被告劉家祥前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年10月4 日釋放出所，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第2959號、88年度毒偵字第101 號為不起訴處分確定；

復因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而裁定送強制戒治，於90年1 月3 日執行完畢，而刑事部分經前開地檢署檢察官以89年度毒偵字第240 號提起公訴，（甲）經臺灣宜蘭地方法院以89年度宜簡字第171 號判處有期徒刑6 月確定；

（乙）再因竊盜案件，經本院89年度上易字第1213號判決，判處有期徒刑2 年9 月確定；

（丙）因贓物案件，經臺灣宜蘭地方法院以90年度易字第56號判處有期徒刑3 月確定；

（丁）又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院以89年度訴字第130 號判處有期徒刑1 年2 月確定。

前開（甲）、（乙）、（丙）、（丁）四案，嗣經裁定應執行有期徒刑4 年3 月確定，於90年1 月3 日發監執行，93年3 月26日假釋出監，94年4 月6 日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，視為已執行完畢。

又因施用毒品案件，經原審以94年度易字第200 號判處有期徒刑4 月確定，94年9 月9 日易科罰金執行完畢。

再因施用毒品案件，經原審以94年度易字第553 號判處應執行有期徒刑8 月確定，於95年5 月8 日易科罰金執行完畢。

（戊）復因施用毒品案件，由原審以95年度訴字第574 號判處有期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定。

（己）又因施用毒品案件，經原審以96年度訴字第110 號判決，判處有期徒刑9 月、7 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定。

（戊）、（己）二案所處之刑，嗣經原審法院以96年度聲減字第652 號裁定減刑，並各就（戊）案部分定應執行有期徒刑6 月，就( 己) 案部分定有期徒刑7 月確定，前開（戊）、（己）二案於96年2 月24日發監執行，並於97年2 月20日縮刑期滿，於翌（21日）日執行完畢出監。

另於97年間，因施用1 、2 級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第1264號判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑1 年確定；

復於97年間，因施用1 、2 級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第1482號判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定。

嗣上開二案件罪刑，經原審法院以98年度聲字第843 號裁定合併定應執行有期徒刑1 年7月確定，於100 年8 月23日因縮刑假釋並交付保護管束出監，並於101 年2 月19日縮刑期滿且保護管束亦期滿，其所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論（構成累犯）。

其再因施用第1 、2 級毒品案件，分別經原審法院以97年度訴字第1891號判處應執行有期徒刑9 月確定、98年度訴字第508 號判處應執行有期徒刑9 月確定；

嗣上開二案件罪刑，經原審法院以98年度聲字第844 號裁定合併定應執行有期徒刑1 年5 月確定。

另於100 年間，因施用1 、2 級毒品案件，經原審法院於101 年3 月30日以100 年度訴字第939 號判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月在案。

詎被告仍不知戒絕，明知海洛因、甲基安非他命、安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第1 級、第2 級毒品，不得非法持有、施用，仍未戒除施用毒品之習性，於上開強制戒治執行完畢後5 年內，再犯施用上揭再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰執行完畢後5 年內，另基於施用第1 級毒品海洛因之犯意，於101 年3 月7日下午6 時許，在基隆市○○路2 巷18號其住處內，以將第1 級毒品海洛因粉末摻在菸草內點燃吸煙之方式，施用第1級毒品海洛因1 次。

另基於施用第2 級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年3 月7 日上午7 時許，在基隆市○○路2 巷18號其住處，以將甲基安非他命置於玻璃球點火燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用第2 級毒品甲基安非他命1 次。

嗣為警於101 年3 月7 日晚上10時20分許，在基隆長庚醫院急診室查獲，扣得其所有供己施用之甲基安非他命1 包（含包裝袋，毛重0.25公克）、安非他命吸食器1 組及夾鏈袋3 個、分裝鏟1 支、分裝袋1 包，並發現其為毒品列管人口，且經其同意採尿送驗結果，其尿液中各呈嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。

案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官暨檢察官主動簽分偵查、起訴等事實。

業經被告於原審審理時坦承不諱，且被告上開為警查獲時所採取之尿液，送經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，其尿液中呈現毒品嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，有基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101 年3 月22日濫用藥物尿液檢驗報告、基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、基隆市警察局第一分局偵查隊查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單、基隆市警察局第一分局扣押物品清單各1 件、現場查獲照片6 張在卷可稽，並有扣案之其所有供己施用剩餘之第2 級毒品甲基安非他命1 包（含包裝袋，毛重零點貳伍公克），及其所有供己施用上開毒品之吸食器1 組及夾鏈帶3 個、分裝鏟1 支、分裝袋1 包在卷可徵。

又扣案之其所有供己施用剩餘之第2 級毒品甲基安非他命1 包（含包裝袋，毛重零點貳伍公克），經警依台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司製造之煙毒品檢驗包試劑初步鑑驗結果，呈甲基安非他命反應，有基隆市警察局第一分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單1 紙在卷可徵，足認被告自白與事實相符。

又被告於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品之罪，並於上開罪刑經追訴處罰執行完畢後5 年內，再犯本案，應依法訴追，是被告有上開施用第1 、2 級毒品之犯行，洵堪認定。

是核被告所為，各係犯違反毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第1 、2 級毒品罪。

其施用第1 、2 級毒品前之持有毒品之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告上開所示之犯罪科刑及執行情形，其於上開有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

原審乃審酌被告前曾因施用上開毒品案件，經上開有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯施用第1 、2 級毒品罪行，足見戒毒意志不堅，毒癮非淺，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議，惟念其犯後坦承全部犯行，態度良好，並有悔改決心，且施用毒品乃自戕行為，未對他人造成危害，及其施用次數、時間、犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、職業、經濟情況不富裕等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、5 月，並定其應執行刑為有期徒刑1 年。

至扣案之甲基安非他命1 包（含包裝袋，因甲基安非他命毒品附著於包裝上剝離不易，應將包裝之整體視為甲基安非他命毒品、毛重0.25公克）經警檢驗結果，確含有甲基安非他命他命成分之事實，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。

另鑑驗耗用之甲基安非他命既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬之。

復另扣案之吸食器壹組及夾鏈帶叁個、分裝鏟壹支、分裝袋1 包均係被告所有供施用第2 級毒品所用之物，業據被告供述在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款前段規定宣告均沒收。

本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。

自形式上觀察，原判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。

三、本件上訴人即被告不服原判決提起上訴，其101 年6 月13日上訴理由略以：原審量處被告應執行有期徒刑1 年要屬過重，為此提起上訴云云。

四、經查：上開事實，業據被告坦承不諱，其尿液經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈現毒品嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，有基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101 年3 月22日濫用藥物尿液檢驗報告、基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、基隆市警察局第一分局偵查隊查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單、基隆市警察局第一分局扣押物品清單各1件、現場查獲照片6 張在卷可稽，扣案第2 級毒品甲基安非他命1 包（含包裝袋，毛重零點貳伍公克），及其所有供己施用上開毒品之吸食器1 組及夾鏈帶3 個、分裝鏟1 支、分裝袋1 包為憑。

又扣案第2 級毒品甲基安非他命1 包鑑驗結果，亦呈甲基安非他命反應，有基隆市警察局第一分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單1 紙在卷可徵，足認被告自白與事實相符，其犯行堪以認定。

而按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年度臺上字第6696號著有判例。

查被告所犯分別係法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑、3 年以下有期徒刑之罪。

又被告有上開所載犯罪科刑及執行情形，其於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

再原審乃審酌被告戒毒意志不堅，毒癮非淺，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議，惟念其犯後坦承全部犯行，態度良好，並有悔改決心，且施用毒品乃自戕行為，未對他人造成危害，及其施用次數、時間、犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、職業、經濟情況不富裕等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、5 月，並定其應執行刑為有期徒刑1 年。

核其量刑尚屬適法，無違比例原則，被告請求從輕量刑云云，要無足採。

五、綜上所述，本件被告上訴意旨空言請求從輕量刑，並未指摘原審判決有何不當或違法之情形實際存在，亦無足以影響原審判決本旨，而構成應予撤銷之具體事由，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。

是被告上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。

再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。

揆諸首揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 9 月 7 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 陳坤地
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 劉育君
中 華 民 國 101 年 9 月 7 日