設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2318號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 廖莉蘋
選任辯護人 周信宏律師（法律扶助）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第841號，中華民國101年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度少連偵字第184號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
廖莉蘋成年人與少年共同犯如附表所示三罪，各處如附表所示之宣告刑暨應沒收之物。
應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，應於緩刑期間內付保護管束，並應於緩刑期間屆滿前陸個月內向檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供壹佰捌拾小時之義務勞務。
未扣案之共同販賣第三級毒品所得共新臺幣叁仟壹佰元，應與少年徐○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與少年徐○○之財產連帶抵償之；
未扣案之門號0936******號行動電話壹支（含SIM卡壹張）及門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張），均與少年徐○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與少年徐○○連帶追徵其價額；
扣案之愷他命壹包（驗餘淨重貳拾陸點肆貳零伍公克）、電子磅秤壹台及分裝袋肆包，均沒收。
事 實
一、廖莉蘋明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣，詎其竟仍與少年徐○○（民國82年12月28日生，真實姓名年籍詳卷，所涉共同販賣第三級毒品部分，另由臺灣板橋地方法院少年法庭審理）共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，分別於下列時、地販賣愷他命予少年駱○○（85年3月11日生，真實姓名及年籍詳卷）、尤○○（83年4月19日生，真實姓名年籍詳卷）：㈠少年徐○○於100年10月22日下午3時10分許，以其所持用之門號0936******號行動電話（為保護少年，詳細號碼詳卷），與少年駱○○所持用之門號0913******號行動電話（為保護少年，詳細號碼詳卷）聯繫，並談妥以新臺幣（下同）300元之價格，販售第三級毒品愷他命0.6公克予少年駱○○，再經少年徐○○以上開門號行動電話與廖莉蘋所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，由廖莉蘋在渠等位於新北市○○區○○路住處內（詳細地址詳卷），將0.6公克愷他命毒品交付少年駱○○，並收取300元之款項，復將所得款項全數轉交給少年徐○○。
㈡少年徐○○於100年12月2日下午6時42分許，以其所持用之前揭門號行動電話，與少年尤○○聯繫，並談妥以1,400元之價格，販售第三級毒品愷他命約5公克予少年尤○○，再經少年徐○○以前揭行動電話與廖莉蘋所持用之上開門號行動電話聯繫，由少年尤○○在廖莉蘋前開住處內，自行秤重分裝約5公克愷他命毒品後，廖莉蘋再向少年尤○○收取1,400元之款項，復將所得款項全數轉交給少年徐○○。
㈢少年徐○○於100年12月7日下午7時許，以其所持用之上揭門號行動電話，與少年尤○○所持用之門號0915******號行動電話（為保護少年，詳細門號詳卷）聯繫，並談妥以1,400元之價格，販售第三級毒品愷他命約5公克予少年尤○○，再經少年徐○○以上開門號行動電話與廖莉蘋所持用之前揭行動電話聯繫，由少年尤○○在廖莉蘋前開住處內，自行秤重分裝約5 公克愷他命毒品後，廖莉蘋再向少年尤○○收取1,400元之款項，復將所得款項全數轉交給少年徐○○。
二、嗣於100年12月20日上午8時50分許，為警持臺灣板橋地方法院核發之搜索票至廖莉蘋前揭住處執行搜索，當場查獲廖莉蘋及少年徐○○，並扣得少年徐○○所有之含愷他命成分之白色結晶1包（淨重26.4610公克，驗餘淨重26.4205 公克）、分裝袋4包、電子磅秤1台，始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局少年警察隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院97年度台上字第5940號、95年度台上字第295號、94年度台上字第4665 號判決意旨參照）。
經查，針對門號0936******號行動電話進行之通訊監察，係依法院核發之通訊監察書為之，符合通訊保障及監察法之法定要件，取證程序亦未見違法情事，又警方依前述通訊監察錄音製作之通訊監察譯文，經法院於審判期日提示後，被告廖莉蘋及選任辯護人對於譯文之真實性並無爭執，是上開監聽譯文自得為證據之用。
二、次按偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，應由檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。
是以檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；
但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，以求時效。
而臺灣高等法院檢察署檢察長業已概括選任交通部民用航空局航空醫務中心為「毒品鑑定」之鑑定機關，為本院辦案職務上所已知之事實。
故本案承辦員警於查獲扣案毒品，本於偵查輔助人員之身分，在案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據臺灣高等法院檢察署檢察長之概括授權，先行將扣案毒品送請檢察長預先核定之專責鑑定機關即交通部民用航空局航空醫務中心實施鑑定，基於檢察一體原則，上開鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法所定之傳聞例外，當具有證據能力。
三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務而設。
故被告、辯護人如主張證人於偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。
查證人即少年徐○○、駱○○、尤○○於偵查中之供證，業經檢察官依法令其等具結，而被告或辯護人復未指出並證明各該證言有何顯不可信之情況，且無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，自得作為本案判決之證據。
四、另按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。
惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。
本件被告、選任辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。
另以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告廖莉蘋迭於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第16頁反面至第18頁反面、第48、49、70頁、原審卷第27頁正面、第89頁反面至第90頁正面、本院卷第34頁反面至第35頁反面、第56頁正面至第58頁正面），核與證人即少年徐○○、駱○○與尤○○於警詢、偵查中之供述、證述情節相符（見偵查卷第26頁正反面、第31頁正反面、第69、70、75、79至82頁），復有新北市政府警察局少年隊100年12月20日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲照片12張、交通部民用航空局航空醫務中心101年1月31日航藥鑑字第1010164號毒品鑑定書、行動電話門號0936******號與行動電話門號0913******號、0000000000號、0915******號之通訊監察譯文、通訊監察書附卷可稽，且有扣案之含有第三級毒品愷他命成分之白色結晶1包（驗餘淨重26.4205公克）、分裝袋4包及電子磅秤1台等物可資佐證，足證被告上開任意性自白確與事實相符，自堪採為本案認定犯罪事實之證據。
㈡按刑法第28條之共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件。
雖共犯相互間祇須分擔一部分行為，苟有犯意聯絡，仍應就全部犯罪事實共同負責，然其所為之一部行為，究須構成犯罪事實之內容，始有分擔實施之可言。
次按刑法上之幫助犯或從犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯（最高法院30年上字第1781號判例、49年臺上字第77號判例參照）；
申言之，現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。
查本件被告雖依共犯即少年徐○○之指示，交付毒品予少年駱○○並收取款項，及向少年尤○○收取購毒款項，惟販賣毒品罪，應以接洽毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為為構成要件事實，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。
是被告所為顯然已經參與販賣第三級毒品罪之構成要件即販賣行為之實施，從而被告與少年徐○○自屬共同正犯無訛。
故被告之選任辯護人於原審為被告辯護稱：被告對於販入或販出毒品之對象、價格、數量、交貨地點等均無參與，亦無決定之權限，且事後復未獲取任何利益，應僅構成幫助犯云云，要無足採。
㈢次按愷他命毒品，本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。
而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。
故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。
被告為智識正常之成年人，對於愷他命毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險，復查，少年徐○○於偵查中供稱：一克獲利30、40元等語（見偵查卷第79、80頁），堪認渠等為上開毒品交易，確有從中賺取買賣差價牟利，主觀上均具有營利之意圖，至為灼然。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，均堪以認定，自應依法論科。
二、論罪部分：㈠被告明知愷他命（Ketamine ，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣。
核被告上開3次販毒所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
又本件扣案之愷他命1包，總淨重為26.4610公克，有交通部民用航空局航空醫務中心101年1 月31日航藥鑑字第1010164號毒品鑑定書1紙附卷可參，然尚乏證據證明該扣案之愷他命總純質淨重已逾20公克，是被告前揭持有行為，自無處罰之規定，而無高低度吸收關係，附此敘明。
再被告與少年徐○○就上開3 次販賣第三級毒品之犯行間，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。
㈡按「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。」
100 年11月30日修正前兒童及少年福利法第70條定有明文，該法嗣於100 年11月30日修正公布為兒童及少年福利與權益保障法，上開條文則移置於同法第112條，僅就第1項但書文字稍作修正為「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」
雖同條項但書文字稍有修正，但並未變更本條項之加重處罰之實質內容，對被告並無有利或不利之影響，自無比較新舊法之問題，本案應逕適用裁判時之現行兒童及少年福利與權益保障法規定。
經查，少年徐○○為82年12月28日生，於行為時係14歲以上未滿18歲之少年，被告與少年徐○○共同實施本案犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
另按成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6條、第7條、第8條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9條規定綦詳，是販賣毒品之罪，未在該條所定加重其刑之範圍，又販毒與購毒乃對向犯罪，購毒者實非被害人，故成年人販賣毒品與少年，亦未可依兒童及少年福利法第70條第1項前段（即現行兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段）加重刑度（最高法院95年度台上字第4670號判決意旨參照），查本件被告雖係成年人，惟其販賣第三級毒品愷他命予證人即少年駱○○、尤○○之犯行，依前揭說明，均不在毒品危害防制條例第9條所規定應加重其刑之範圍，且亦非屬兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所規定成年人故意對少年犯罪，應加重其刑之範圍，自不能適用該法條對被告加重其刑，公訴意旨指應依前開規定予以加重，容有誤會，附此敘明。
㈢末按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
而所謂「自白」，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。
被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙已為自白而得減輕其刑（最高法院98年度台上字第448 號判決要旨參照）。
查被告於偵查、原審及本院審理中，均坦承有收受證人即少年駱○○、尤○○所給付之買賣毒品價金，亦有交付第三級毒品愷他命予少年駱○，雖其選任辯護人辯護意旨稱其犯行應僅構成幫助犯，然此僅係就上開事實所為之法律評價，依上述說明，並無礙於其已對上開事實自白，是就被告所犯上開3 次販賣第三級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣再毒品危害防制條例第4條第3項之罪，其法定刑為5 年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。
為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
本件考量被告販賣第三級毒品之對象2人、次數共3次，且均係替少年徐○○交付所販售之毒品，兼衡其與少年徐○○共同販賣本件3 次第三級毒品之數量及利益均甚微，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕之法定本刑有期徒刑5 年，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其犯罪情狀，認被告就其所犯販賣第三級毒品罪若科以最輕刑度，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就其上開3 次販賣第三級毒品犯行，各予以酌量減輕其刑，併依法先加重後遞減輕之。
又被告所犯上開 3次販賣第三級毒品之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、撤銷改判之理由㈠原審認被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。
惟查，被告係成年人，且其供承知悉少年徐○○將獲利花用殆盡，販賣第三級毒品之動機係為滿足物質私慾，而原審僅從輕給予被告無條件緩刑宣告之寬典，實不足收警惕之效，反而助長其僥倖之心，且緩刑無須履行任何條件，或對社會公益有何貢獻，以彌補其所為之犯行對於社會法益所造成之傷害，即可獲取緩刑之寬典，顯然有違個案正義。
檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，雖無理由，惟其指摘原判決為無條件緩刑宣告不當，則為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告前有賭博犯罪前科，素行非惡，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其共同販賣第三級毒品，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險性，致危害他人健康，及違反國家禁令，對社會治安所生之危害非輕，然其就販賣毒品之部分始終坦承犯行，知所悔悟，並考量其販賣毒品之對象、數量、所得非多，暨其犯罪動機、目的、手段、分工參與程度等一切情狀，爰分別量處如附表「罪名暨宣告刑及應沒收之物」欄所示之刑，並定應執行有期徒刑2年，以資懲儆。
㈢末查，被告前於84 年間因賭博案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於84年7 月17日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其雖曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，惟於執行完畢後，迄今均未另因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且被告於偵查、原審及本院審理中均坦承上開犯行，表示悔悟，再其參與本案犯行乃係基於親情因素，所販賣之次數非多，交易之毒品數量亦少，所犯情節尚非重大，茲念其僅因一時失察，致罹刑典，其經此偵、審教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，復查刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加諸公法之制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯；
故對於惡性未深，天良未泯者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰之目的。
是本院綜核上開各情，認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，併予宣告緩刑5 年。
本院復考量被告係智識正常之成年人，對於愷他命毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，猶仍先後3 次與少年徐○○共同販賣毒品予其他少年施用，如僅予宣告緩刑，而未為任何負擔，應尚不足以收惕勵之效，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命其應於上開緩刑期間屆滿前 6個月內向檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供 180小時之義務勞務，期能藉由服務社會之機會，以彌補其所為之犯行對於社會法益所造成之傷害。
至其應如何執行，宜由檢察官考量其所犯罪名，並參酌其性別、家庭、身分、職業、經歷、特殊專長、體能狀況及素行紀錄與參加意願等個人因素，再依義務勞務執行機關（構）之地域、特性及勞務內容等為適當之安排。
再依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告被告應於緩刑期間付保護管束。
㈣按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。
又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。
而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年第3次刑事庭會議決議參照）。
經查，扣案之白色結晶1 包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，含有第三級毒品愷他命成分，淨重26.4610公克，因鑑驗使用0.0405 公克，驗餘淨重26.4205公克，有該中心101年1 月31日航藥鑑字第1010164號毒品鑑定書1紙在卷可參，其為本案用以交易之第三級毒品，屬違禁物，不問是否屬於犯罪行為人所有，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
另按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。
惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第2718號判決要旨參照），故上開扣案之愷他命 1包僅在被告所犯本案最後一次販賣愷他命即事實欄㈢犯行之主文項下宣告沒收，附此敘明。
㈤另按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
本規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。
如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號判決意旨參照）。
末按沒收依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；
而共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。
經查，被告與少年徐○○共同販賣第三級毒品之對價 300元、1,400元、1,400元，雖均未扣案，然因係犯罪所得之財物，故應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其二人之財產連帶抵償之。
又未扣案之行動電話1 支（廠牌不詳，搭配門號0936******號《為保護少年，詳細號碼詳卷》，含SIM卡1枚）為共犯少年徐○○所有；
未扣案之行動電話1 支（廠牌不詳，搭配門號0000000000號，含SIM卡1枚）為被告所有，均係供渠等聯絡上揭販賣毒品犯行所用之物，有通訊監察譯文在卷足憑，因無證據證明該手機及SIM 卡業已滅失，故仍應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告連帶沒收，且因屬金錢以外之財物，如全部或一部不能沒收時，應依同條例第19條第1項後段規定，諭知連帶追徵其價額。
再扣案之電子磅秤1台及分裝袋4包，均係共犯少年徐○○所有，供其與被告販賣各次第三級毒品愷他命所用之物或供犯罪預備之物，基於共同犯罪行為應由共犯各負全部責任之理論，爰分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第1條第2款規定，於共同正犯之被告各次宣告刑項下宣告沒收。
至扣案之信號彈 2顆，雖係共犯少年徐○○所有，然無證據證明與被告之本案犯行有關，爰不併為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第74條第1項第2款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款、第2款，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 21 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊力進
法 官 林海祥
法 官 王世華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 101 年 9 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：論罪科刑內容
┌─────┬──────────────────────┐
│ 犯罪事實 │ 罪名暨宣告刑及應沒收之物 │
├─────┼──────────────────────┤
│事實一、㈠│廖莉蘋成年人與少年共同販賣第三級毒品，處有期│
│ │徒刑壹年肆月，未扣案之共同販賣第三級毒品所得│
│ │新臺幣叁佰元，應與少年徐○○連帶沒收，如全部│
│ │或一部不能沒收時，以其與少年徐○○之財產連帶│
│ │抵償之；未扣案之門號0936******號行動電話壹支│
│ │（含SIM卡壹張）及門號0000000000號行動電話壹 │
│ │支（含SIM卡壹張），均與少年徐○○連帶沒收， │
│ │如全部或一部不能沒收時，與少年徐○○連帶追徵│
│ │其價額；扣案之電子磅秤壹台、分裝袋肆包，均沒│
│ │收。 │
├─────┼──────────────────────┤
│事實一、㈡│廖莉蘋成年人與少年共同販賣第三級毒品，處有期│
│ │徒刑壹年伍月，未扣案之共同販賣第三級毒品所得│
│ │新臺幣壹仟肆佰元，應與少年徐○○連帶沒收，如│
│ │全部或一部不能沒收時，以其與少年徐○○之財產│
│ │連帶抵償之；未扣案之門號0936******號行動電話│
│ │壹支（含SIM卡壹張）及門號0000000000號行動電 │
│ │話壹支（含SIM卡壹張），均與少年徐○○連帶沒 │
│ │收，如全部或一部不能沒收時，與少年徐○○連帶│
│ │追徵其價額；扣案之電子磅秤壹台、分裝袋肆包，│
│ │均沒收。 │
├─────┼──────────────────────┤
│事實一、㈢│廖莉蘋成年人與少年共同販賣第三級毒品，處有期│
│ │徒刑壹年伍月，未扣案之共同販賣第三級毒品所得│
│ │新臺幣壹仟肆佰元，應與少年徐○○連帶沒收，如│
│ │全部或一部不能沒收時，以其與少年徐○○之財產│
│ │連帶抵償之；未扣案之門號0936******號行動電話│
│ │壹支（含SIM卡壹張）及門號0000000000號行動電 │
│ │話壹支（含SIM卡壹張），均與少年徐○○連帶沒 │
│ │收，如全部或一部不能沒收時，與少年徐○○連帶│
│ │追徵其價額；扣案之愷他命壹包（驗餘淨重貳拾陸│
│ │點肆貳零伍公克）、電子磅秤壹台及分裝袋肆包，│
│ │均沒收。 │
└─────┴──────────────────────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者