臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2496,20120920,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2496號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 張德輝
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度審訴字第167 號，中華民國101 年7 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度毒偵字第5823號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張德輝施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；

扣案之海洛因貳小包（驗餘淨重分別為○．○一三公克、三．六四七公克）、甲基安非他命壹小包（驗餘淨重六．九四二公克）均沒收銷燬之；

前開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命包裝袋共參只、電子磅秤壹台均沒收。

事 實

一、張德輝前於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第3580號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以89年度毒聲字第3991號裁定令入戒治處所施以強制戒治，89年6 月15日開始執行，89年12月15日停止戒治出所，並付保護管束，於90年6 月11日保護管束期滿，停止戒治未經撤銷，視為已執行完畢，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於90年7 月3 日以90年度戒偵字第607 號為不起訴處分確定。

張德輝於前開強制戒治執行完畢後5 年內，仍有下列之前科紀錄：

（一）91年間，因施用毒品案件，經同院以92年度訴字第527 號判決分別判處有期徒刑7 月、7 月，應執行有期徒刑1 年1 月，嗣並確定，93年6 月25日入監執行，刑期起算，94年7 月10日縮刑期滿執行完畢。

（二）95年間，因施用第二級毒品案件，經同院以95年度壢簡字第2233號判決判處有期徒刑5 月，嗣並確定；

同年間，另因持有毒品案件，經同院以96年度壢簡字第241 號判決判處有期徒刑3 月，嗣並確定；

前開2 罪，經同院以96年度聲減字第1751號裁定各減為有期徒刑2 月15日、1 月15日，並定應執行有期徒刑3 月確定，96年4 月10日入監執行，刑期起算，96年8 月9 日執行完畢。

（三）97年間，因施用第一級、第二級毒品罪，經同院以98年度審訴字第672 號判決分別判處有期徒刑8 月、8 月，應執行有期徒刑1 年1 月，嗣並確定；

98年9 月6 日入監執行，刑期起算，99年9 月27日縮刑期滿執行完畢。

（四）100 年間，因施用第一級、第二級毒品罪，經同院以100年度審訴字第1492號判決判處有期徒刑9 月、9 月，應執行有期徒刑1 年4 月，嗣並確定；

復於同年間，因施用第一級毒品罪，經同院以100 年度審訴字第2329號判決判處有期徒刑11月，嗣並確定；

復經同院以101 年度聲字第2551號裁定應執行有期徒刑1 年10月，101 年6 月2 日入監執行，現仍在執行中，尚未執行完畢。

二、張德輝於前開（一）、（二）、（三）所述之有期徒刑執行完畢後，仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命乃係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所管制之第一級、第二級毒品，不得持有及施用，竟基於施用海洛因、甲基安非他命之犯意，於100 年11月9 日3 時許，在桃園縣龍潭鄉○○路附近土地公廟，以將海洛因、甲基安非他命放進玻璃球內燒烤成煙霧狀，再以口鼻吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。

嗣於100 年11日10日17時51分許，在桃園縣龍潭鄉車興村安康新村13號前為警緝獲，並扣得其所持有之海洛因2 小包（驗餘淨重分別為0.013 公克、3.647 公克）、甲基安非他命1 小包（驗餘淨重6.942 公克）及其所有且為施用毒品所用之電子磅秤1 台。

嗣經警採集尿液送驗，始悉上情。

三、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之供述證據，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告張德輝知悉對該等證據方法均為傳聞證據，仍不爭執其證據能力，其等至辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。

二、前開事實，業據被告於警詢時坦承：我於100 年11月9 日3時許，在龍潭鄉○○路上之土地公廟內，將海洛因及安非他命放進玻璃球內燒烤成煙霧將後，以口鼻吸食方式混合施用等語（見偵卷第11頁）；

於檢察官偵查時供稱：我是將海洛因及安非他命一起放在玻璃球內，以燃燒方式吸食等語（見偵卷第46頁）；

於原審審理時供稱：我是同時施用海洛因及安非他命等語（見原審卷第88頁背面）；

於本院審理時亦為前開相同意旨之供稱（見本院卷第30頁背面）。

而查：

（一）被告於前開時、地經警查獲後所採集之尿液，經送鑑定，其尿液同時呈現甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心100 年11月28日尿液檢驗報告在卷可稽（見偵卷第62頁）；

並有扣案之白色粉末、白色塊狀、白色結晶物各1 小包、電子磅秤1 台足資佐證，而前開白色粉末、白色塊狀、白色結晶物各1 小包，經送鑑定，其中白色粉末、白色塊狀各1 小包呈海洛因陽性反應（驗餘淨重分別為0.013 公克、3.647 公克），白色結晶物1 小包則顯示甲基安非他命陽性反應（驗餘淨重6.942公克），有正修科技大學超微量研究科技中心100 年11月28日檢驗報告在卷可稽（見偵卷第59頁至第61頁）。

（二）施用毒品者對於其所施用之不同毒品，究係混合施用，或係分開施用，本有多端，各有不同偏好。

而施用毒品者將海洛因、甲基安非他命混合施用，衡情亦屬多見，殊非難以想像。

查檢察官雖起訴被告「於100 年11月10日晚間8時40分許為警採尿前26小時及96小時內，在桃園縣龍潭鄉○○路附近土地公廟，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次」等語（見本案起訴書第1 頁），而被告於原審行準備程序及審理時，分別質以「對於檢察官起訴之犯罪事實是否承認？」時，亦供稱：「承認有檢察官起訴之犯罪事實」等語（見原審卷第86頁背面、第88頁背面）；

然被告既已有前開混合施用之供稱，則被告前開之自白顯非始終一致。

佐以被告於前開時、地經警查獲後所採集之尿液，乃係同時呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應（已如前述）；

此外，並無其他積極證據足以證明，被告前開尿液反應，乃係因分別施用海洛因、甲基安非他命所致。

依罪疑唯輕之法理，自應以被告於被警查獲之始，所供稱之混合施用較為可採。

檢察官起訴時所為之前開主張，顯屬無據，委無足採。

（三）綜上，被告前開自白與事實相符，堪以採信。被告施用海洛因、甲基安非他命犯行，堪以認定。

三、按92年7 月9 日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5 年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；

若係5 年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。

觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」

及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」

顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5 年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；

反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。

參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴。

5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度臺非字第59號、95年度臺上字第517 號、第1071號判決意旨及該院95年第7 次刑庭會議決定意旨參照）。

查被告前於89年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第3580號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以89年度毒聲字第3991號裁定令入戒治處所施以強制戒治，89年6 月15日開始執行，89年12月15日停止戒治出所，並付保護管束，於90年6 月11日保護管束期滿，停止戒治未經撤銷，視為已執行完畢，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於90年7 月3 日以90年度戒偵字第607 號為不起訴處分確定，而被告於前揭觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後5 年內（即91年間）又再犯上開施用毒品之罪，且經法院判處罪刑確定等情，除有本院被告前案紀錄表在卷可稽外，復有前開不起訴處分書網路擷取本在卷可考，顯見被告再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，參照前述意旨，被告另犯本件施用海洛因、甲基安非他命之犯行，已無再施以觀察、勒戒及強制戒治之必要，附此說明。

四、論罪之理由：

（一）查海洛因、甲基安非他命乃係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所管制之第一級、第二級毒品，不得持有及施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用前後持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）被告以玻璃球燒烤方式，同時施用海洛因及甲基安非他命，顯係以一行為同時犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從重以施用第一級毒品罪處斷。

檢察官起訴主張應予分論併罰等語，容屬無據，應予指明。

（三）被告有如事實欄所載前案且已執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，核屬累犯，應依刑法第47條 第1項之規定加重其刑。

五、原審據以論罪科刑，固非無見；惟查：

（一）參諸卷附本院被告前案紀錄表之記載，被告已有多次因施用毒品罪，經法院裁定觀察、勒戒、強制戒治，進而判處刑罰；

尤其，被告最後一次已執行完畢之施用毒品罪，乃係判處有期徒刑8 月、8 月（應執行有期徒刑1 年1 月），又被告再犯本案之前，已因施用毒品犯行，經檢察官起訴，刻在法院審理尚未判決（即原審法院100 年度審訴字第1492號、2329號）。

被告卻仍不知自我檢束，戒除毒品，猶然繼續施用海洛因及甲基安非他命，足見其惡習已深，不容輕判。

原審量刑時，未充分參酌被告素行，僅分別量處有期徒刑8 月、6 月，核屬過輕，而與罪刑相當原則有悖。

檢察官據此上訴，為有理由。

（二）被告乃係同時施用海洛因、甲基安非他命，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從重以施用第一級毒品罪處斷；

乃原審卻論處施用第一級毒品罪、第二級毒品罪，並予以分論併罰，其認事用法容有違誤。

（三）基上，檢察官之上訴為有理由，且原審判決亦有前開可議之處，即屬無從維持，自應由本院將原審判決撤銷改判。

六、爰審酌被告已有多次施用毒品犯行（已如前述），素行不佳，復再犯本件同時施用海洛因、甲基安非他命犯行，足見其意志不堅，施用毒品再犯率甚高，無視毒品戕害一己之身體健康及法律禁令，進而衍生其他犯罪危害社會，嚴重影響社會治安，核有剝奪其人身自由，斷絕其與毒品接觸之必要，惟兼衡其犯後皆能坦承犯行，且其行為態樣乃係以一行為同時施用前開毒品，行為惡性有異於分別施用海洛因、甲基安非他命，暨其智識程度、犯罪所生之危險、犯罪手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。

七、扣案物沒收之說明：

（一）扣案之海洛因2 小包（驗餘淨重分別為0.013 公克、3.647 公克）、甲基安非他命1 小包（驗餘淨重6.942 公克），乃為被告所持有，均應依毒品危害防制條第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。

至包裝上開毒品海洛因、甲基安非他命之包裝袋3 只，具有防止毒品裸露、逸出或潮濕之功用，並便於攜帶，而為被告所有且供施用、持有海洛因、甲基安非他命所用之物，業據被告供承在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。

（二）扣案之電子磅秤1 台，參之被告於警詢時供稱：怕交易毒品時對方會重量不足，會被偷斤減兩，所以才會帶在身上等語（見偵卷第11頁）；

復於本院審理時供稱：買毒時候怕別人佔便宜等語（見本院卷第31頁正面），足見前開扣案物乃係被告所有供其持有毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
刑事第九庭審判長法 官 葉麗霞
法 官 陳志洋
法 官 蔡守訓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳衍均
中 華 民 國 101 年 9 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。