臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2654,20120928,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2654號
上 訴 人
即 被 告 劉佳強
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第522號，中華民國101年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度毒偵字第46號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、劉佳強①於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院少年法庭以89年度少調字第198號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年3月3日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院少年法庭裁定不付審理確定。

②因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院少年法庭裁定裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣板橋地方法院以89年度少調字第628號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經臺灣板橋地方法院少年法庭裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於89年10月18日停止戒治出所，於90 年6月6日因保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。

③因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴緝字第43號判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定。

④因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第1335號判決判處有期徒刑1年4月確定。

上開③④案各罪並經臺灣板橋地方法院以96年度聲減字第1800號裁定減為有期徒刑5月、3月、8月，應執行有期徒刑1年3月確定，於97年4月1日假釋出監，假釋期間付保護管束，於97年4月21日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為已經執行完畢（於本案構成累犯）。

詎仍不知戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年10月21日上午10時許，在其位於新北市○○區○○街197號之住處，以將海洛因捲入香菸之方式，施用第一級毒品海洛因1次，另以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於同日晚間11時許，因另案遭通緝而為警於上址逮捕，經警徵得其同意對其採尿結果，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺灣板橋地方法院自動檢舉偵查起訴及移送併辦。

理 由

一、上訴人即被告劉佳強於審理期日未到庭，惟就上開犯罪事實，業據被告於偵查及原審審理中坦承不諱，且經警採集被告尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司，先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈鴉片類及甲基安非他命陽性反應之情，有該公司100年11月8日編號UL/2011/A0000000號濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局新莊分局毒品危害防制條例被移送者姓名及尿液代碼對照表各1紙在卷足參，足認被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。

綜上，本件事證明確，被告犯行應堪認定。

二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年第5次刑事庭會議決定要旨可參）。

查被告有如事實欄所示於觀察、勒戒執行完畢及於該觀察、勒戒執行完畢5年內再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，又另犯本案施用第一、二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，應認檢察官對其提起公訴，應屬合法。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用第一、二級毒品前，分別持有第一、二級毒品之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之上揭2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

被告所犯上開2 罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。

四、原審以被告罪證明確論罪科刑，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，審酌被告前因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，並經法院判處罪刑確定，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行，已知悔悟等一切情狀，分別量處有期徒刑10月及6月，並合併定其應執行刑1年2月，以示懲儆。

經核認事用法均無違誤。

被告上訴意旨，應以一行為論罪 ，惟查被告係以不同時間、不同方式 施用第一級、第二級毒品，並非同時以一行為施用第一級、第二級毒品，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。

是被告上訴意旨稱原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、又臺灣板橋地方法院檢察署101年度毒偵字第985號併辦意旨所指之犯罪事實，與本案為事實上同一案件，此部分原在檢察官起訴之範圍內，已據本院審理如前，併予敘明。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、368條，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
刑事第十六庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 楊智勝
法 官 郭雅美
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 胡新涓
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。