臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2698,20120924,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2698號
上 訴 人
即 被 告 陳慶昌
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度審訴字第212號，中華民國101年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度毒偵字第590號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決、100年度台上字第60號判決意旨參看）。

是以，上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書狀，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，屬不符合上訴之法定要件。

又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。

然上訴理由是否具體，依96年7月4日刑事訴訟法第361條修正理由三之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。

二、經查，原審適用簡式審判程序，以上訴人即被告前有多次施用毒品，違反毒品危害防制條例案件紀錄，經觀察、勒戒、強制戒治，及判處有期徒刑確定，於民國（下同）100年4月24日縮刑期滿執行完畢（構成累犯），猶不知悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年2月6日晚上10時許，在臺北市○○區○○街62 號2樓之7室住處內，以將海洛因及甲基安非他命一併加水溶入其所有之注射針筒並持以注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於101年2月8日上午11時30分許，為警在上址查獲，並經其同意採尿送驗後，結果亦呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。

並扣得被告所有供施用上開毒品所用之注射針筒4支，其中1支（內有海洛因摻水溶液，毛重2.3028公克）及其所有未使用之注射針筒1支等情，業經被告於原審坦承不諱，其於101年2 月8日為警查獲後所採集之尿液檢體，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗及GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗之檢驗結果，確呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有該公司於101 年2月17日出具之濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單影本（尿液檢體編號：054264 號）各1紙附卷可稽。

又本件扣案注射針筒1支（內有海洛因摻水溶液，毛重2.3028公克）經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定，檢出海洛因成分，有該中心101年2月24日慈大藥字第S0000000號鑑定書1份附卷可佐，並有查獲已使用之注射針筒3支、未使用之注射針筒1支等物扣案可資佐證，足認被告上開任意性自白與事實一致，堪予採信，本件事證明確，據以認定被告同時施用第一級毒品及第二級毒品，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又本件被告施用海洛因及甲基安非他命，並無證據證明係分開二個時點施用，且無證據證明其同一時間點施用海洛因及甲基安非他命之方法有不同，則應認被告以將海洛因及甲基安非他命一併加水溶入其所有之注射針筒並持以注射之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷，公訴人認應分論併罰，容有誤會。

並另敘明被告曾有如原判決犯罪事實欄所載之前案論罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表1份附卷可佐，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

爰審酌被告曾多次因施用毒品犯行而送觀察、勒戒、強制戒治及法院判處罪刑確定，仍不知悛悔，再為本件施用毒品犯行，顯見其戒絕毒品之決心不堅，自制力薄弱，惟念其施用毒品乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未危及他人，且犯後已知坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行、國小畢業之智識程度、尚未入監前受僱於捷運文湖線從事清潔工作、月薪新臺幣近2萬元之家庭生活經濟狀況等一切情狀，並參酌被告最近1次因施用第一級、第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑8月、4 月，認公訴人之具體求刑10個月以上，容有過重，爰量處有期徒刑玖月，以示懲儆，並依法諭知扣案之注射針筒壹支（內有殘餘海洛因摻水溶液，毛重貳點參零貳捌公克）沒收銷燬，扣案已使用之注射針筒參支、未使用之注射針筒壹支均予宣告沒收。

經核原審判決已敘述其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察，原判決之採證認事、用法或量刑，並無任何不當或違法之處。

三、被告上訴意旨略以：伊已年邁，深知悔悟，惟其施用毒品乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未危及他人，且伊立志戒毒，參加衛生署以「美沙冬替代療法」，期能戒除毒癮，而伊犯後已坦承犯行，態度良好，伊前開犯行仍可原諒，爰懇請給伊一次自新機會，撤銷原判決，從輕量刑，以度餘年云云，

四、惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指違法。

經查，原判決既已審酌刑法第57條各款事由，為被告量刑之依據，並無任何輕重失衡或違法不當之處。

本院綜觀被告上訴意旨請求輕判，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，實質指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由，顯與前揭具體理由之要件不符。

揆諸首揭說明，難謂其上訴書狀已敘述具體理由，被告上訴核屬不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 9 月 24 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 江翠萍
法 官 童有德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖麗蓮
中 華 民 國 101 年 9 月 25 日