臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,2726,20120927,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2726號
上 訴 人
即 被 告 潘志平
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第1572號，中華民國101年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度毒偵字第3264號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號、97年度台上字第1402號、98年度台上字第2133號、98年度台上字第2158號、98年度台上字第2189號、98年度台上字第2204號等判決意旨參照）。

又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。

然上訴理由是否具體，依96年7月4日刑事訴訟法第361條修正理由三之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。

二、原審判決上訴人即被告潘志平犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，各處有期徒刑七月、三月，並定應執行有期徒刑九月。

被告上訴意旨略以：被告於案發後供承不諱，頗具悔改之意，被告之弟已於九月時入監執行，而被告之父母歲數已大，被告需負撫養父母之責，望改判緩起訴，讓被告執行藥癮治療云云。

三、經查，原審判決依憑被告潘志平自白，及新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號與姓名對照表、詮昕科技股份有限公司於101年5月31日所出具報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、搜索同意書、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心101年6月4日航藥鑑字第1011802號毒品鑑定書、扣案物暨現場照片，暨扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.1040 公克）、海洛因殘渣袋7只、分裝杓1支及注射針筒2支等證據，認定被告之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪犯行，已詳敘所憑證據與認定之理由，從形式上觀察並無任何憑空推論之情事，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違。

而刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。

量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放，並獲得不起訴處分之寬典，嗣因施用毒品案件再獲緩起訴之處分，甫於101年4月9日緩起訴期滿，有本院被告前科紀錄表存卷可佐，猶不知悔改，而再犯本件施用第一級毒品罪及第二級毒品罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟其施用毒品係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，兼衡被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形。

復按毒品危害防制條例第20條第1項之觀察勒戒程序，及同條例第23條第2項之檢察官依法追訴程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之，毒品危害防制條例第24條第1項定有明文，然就檢察官已經提起公訴之案件，毒品危害防制條例第24條第1項並未規定得由法院裁判被告在醫療機構進行戒癮治療以代替刑罰，且緩起訴處分係檢察官之權限，本件既經檢察官提起公訴，法院亦不得代替檢察官為緩起訴處分。

被告上訴意旨所指應對其為緩起訴處分乙節，不足以認為原判決有何不當或違法之處，其顯非依據卷內訴訟資料，具體指摘判決於認定事實、適用法律或量刑等項有何不當或違法之處，揆諸前開說明，其上訴為不合法律上之程式，應予駁回。

並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊力進
法 官 林怡秀
法 官 林海祥
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 林敬傑
中 華 民 國 101 年 9 月 27 日