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臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第377號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁元辰
選任辯護人 扶助律師 許中銘律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100 年度訴字第726 號，中華民國100 年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第11623 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁元辰犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。
應執行有期徒刑玖年，未扣案之Motorola行動電話壹具（含0000000000門號SIM 卡）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；
未扣案如附表所示販賣第二級毒品所得共計新台幣捌仟伍佰元，均沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事 實
一、丁元辰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟以持用之門號0000000000號行動電話，作為販賣毒品之聯絡工具，分別為下列犯行：㈠於98年8 月10日凌晨1 時34分許，由王源樟以林家樺所持用之門號0000000000號行動電話，撥打丁元辰所持用之0000000000號行動電話，再由林家樺接過手機向丁元辰表示欲購買甲基安非他命，並約定桃園縣桃園市○○路林家樺落腳之某處交易，丁元辰旋基於販賣甲基安非他命營利之犯意，於98年8 月10日凌晨2 時許，前往上址，將1 公克之甲基安非他命1 包販賣予林家樺，並向林家樺收取新臺幣（下同）2,500 元。
㈡98年8 月12日上午7 時8 分、下午1 時35分許，林家樺以其所持用上開門號行動電話，撥打丁元辰持用之0000000000號行動電話，表示欲購買價值2,000 元之甲基安非他命，並約定桃園縣八德市丁元辰之租屋處交易，林家樺旋囑真實姓名年籍不詳綽號「小雅」之成年女子，前往該址向丁元辰購買毒品，丁元辰基於販賣甲基安非他命營利之犯意，將1 公克之甲基安非他命1 包交付「小雅」，並向「小雅」收取林家樺委託轉交之2,000 元之價金，而將上開甲基安非他命販賣予林家樺。
㈢98年8 月13日晚上7 時51分許，林家樺又以其持用同一行動電話，撥打丁元辰持用之上開門號手機，表示欲購買1 公克之甲基安非他命，並約定桃園縣八德市丁元辰租屋處交易，林家樺即於當日晚上21時4分許，前往該處附近，丁元辰將1公克之甲基安非他命 1包販賣予林家樺，並向林家樺收取2,500元。
㈣98年8 月17日晚上9 時31分許，林家樺又以其持用之相同門號行動電話，撥打丁元辰持用之上開行動電話，表示欲購買甲基安非他命並請丁元辰回電，於同日晚間10時19分許，丁元辰以上開行動電話撥打林家樺持用之0000000000號行動電話，約定桃園縣桃園市○○○街24號林家樺之住處交易毒品，丁元辰旋於98年8 月17日晚上11時52分許，前往該處，將0.5 公克之甲基安非他命1 包販賣予林家樺，並向林家樺收取1,500 元。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動簽分後偵查起訴。
理 由甲、程序部分（證據能力）：
一、證人林家樺警詢之陳述有證據能力：被告辯護人主張證人林家樺之警詢為審判外供述，無證據能力。
惟查：證人林家樺於警詢中所為之陳述，與其在原審審判中陳述不符，其在警詢中之陳述係採取一問一答方式，並兼或提示通訊監察譯文，警詢林家樺為販賣毒品之嫌疑人，該次警詢主要重點在查證林家樺涉嫌販賣毒品之相關事證，就林家樺向被告丁元辰購買毒品部分，林家樺在當時較少權衡利害得失或受他人干預，並依其親身知覺、體驗等與待證事證有重要關係之事實而為陳述，復參諸證人林家樺在案發時所處之環境，其能認知被告之行為內容，事後於偵查中，距案發時間較近，記憶清晰，不致因時隔日久而遺忘案情，較無基於壓力而為不實指證或事後串謀故意為迴護或誣陷被告之機會，且係依憑個人知覺經驗所為之指認，對證物之辨認較少發生錯誤，亦非出於不當之暗示，並未違背通常一般日常生活經驗之定則，證人林家樺於警詢中之陳述，並未經過任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，而係基於其個人自由意識，尚無時間思考如何匿、飾、增、減，動機較為純正，應認其警詢筆錄內容係根據其陳述之內容所記載，則該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑，具有較可信之特別情況。
甚且林家樺在警詢中就犯罪事實一㈠、㈢、㈣，如何向被告購買甲基安非他命部分之陳述，除與其在審判中所為陳述不符外，99年 5月17日檢察官訊問中林家樺僅就是否購買甲基安非他命為陳述，就其買賣交易之詳細過程之描述，則付之闕如，上開警詢供述內容，無從以其他證據取代，而為證明犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第159條之2規定之傳聞法則例外情形，自得為證據。
二、刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」
故被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，必以其於檢察官偵查中所為之陳述，經證明有「顯有不可信」之情況者，始應認無證據能力而予以排除，不得採為判斷依據。
故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依上開規定除顯有不可信之情況者外，得為證據，非無證據能力。
至於是否「顯有不可信之情況」，應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，有無受到外力干擾等，予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。
證人林家樺、王源樟於檢察官偵查中以證人身分所為之陳述，業經依法具結以擔保其真實性，並無顯有不可信之情況，且林家樺已於原審審理時以證人身份到庭具結陳述（王源樟部分詳下四、所述），接受被告之辯護人及檢察官之交互詰問，渠於偵查中以證人身份向檢察官所為之陳述，自得為證據。
三、偵查犯罪機關依通訊保障及監察法所實施電話監聽後，為方便顯示及檢閱因實施監聽所取得之證據內容，而將藉由錄音設備予以保存之通訊內容，以文字翻譯而成之通訊監察譯文，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。
該通訊監察譯文如係基於通訊保障及監察法之法定程序合法取得，當事人對該通訊監察譯文之內容亦無爭執，或該通訊監察譯文之內容，經以勘驗監聽錄音帶（或光碟）等調查證據程序確認其真實性後，自得採為證據。
卷附被告與林家樺、王源樟等人通話之通訊監察譯文，係警方依據臺灣桃園地方法院法官核發之通訊監察書實施通訊監察所取得，有通訊監察書可按（見偵字第11623 號卷第14頁），辯護人於本院準備程序中並稱被告對該等通訊監察譯文內容之真正復不爭執（見本院卷第78頁），自得採為證據。
四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；
同法第159條之5規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。
而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（參最高法院94年度台上字第3277號判決意旨、第5830號判決意旨）。
本判決其餘所引用之各該被告以外之人如王源樟於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟被告於本院準備程序及辯護人於本院審理程序中均表示同意作為證據而不予爭執（詳本院101 年3 月21日準備程序筆錄、101 年年8 月14日審判筆錄），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。
揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
乙、實體部分（得心證之理由）：
一、訊據被告丁元辰固坦承於前揭時、地，曾將甲基安非他命交付林家樺之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯意，於原審及本院準備程序均辯稱：伊與林家樺係互調甲基安非他命施用，都未拿錢，單純轉讓甲基安非他命，並未販賣云云。
經查，門號0000000000、0000000000之手機均為林家樺之姨媽許麗卿申請供林家樺使用，林家樺綽號「小惠」，林家樺在本案持與丁元辰聯絡之門號為0000000000；
另0000000000門號則為被告丁元辰所持用，分別據林家樺於警詢（見他卷一第14頁）、丁元辰於偵查中（見偵卷第18頁）供明屬實，且有通聯調閱查詢單（見他卷一第33頁）在卷可稽，警方並對林家樺持用之上開2手機門號自98年7月25日起至同年8 月23日止進行通訊監察，復有臺灣桃園地方法院通訊監察書、通訊光碟 6片（見原審卷第25、26頁）在卷可憑。
茲就被告丁元辰被訴 4次販賣甲基安非他命犯行之證據，分述如下：㈠關於犯罪事實一㈠部分：⒈證人林家樺於警詢及檢察官偵查中證稱：王源樟於98年8 月10日凌晨 1時34分許，以伊所使用之門號0000000000（起訴書及原審均誤為0000000000門號，應予更正，以下同）號行動電話，撥打丁元辰持用之0000000000號行動電話，再由伊向丁元辰表示欲購買甲基安非他命，丁元辰旋前往桃園縣桃園市○○路某處，將 1公克之甲基安非他命販賣予伊，代價為2,500元等語（見他卷一第15、117頁）。
核與證人王源樟檢察官偵查中證稱：當日林家樺確曾向丁元辰購買甲基安非他命，過程係由林家樺與丁元辰接觸（見他卷二第 125頁）等語相符。
另被告於原審準備程序中亦自承：伊確有於犯罪事實一㈠之時、地，與王源樟、林家樺電話聯絡，並親自前往林家樺處（應係桃園市○○路某處），將1克、價值2,500元之甲基安非他命交付林家樺等語（見原審卷第13頁反面、35頁正反面）。
足認被告確實於98年8月10日交付1公克甲基安非他命予林家樺。
⒉林家樺持用之0000000000門號手機與被告所使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文顯示，2 手機確於98年8 月10日凌晨1 時34分、2 時12分、2 時21分許，有通聯情形，有卷附如附件所示監聽譯文（見偵卷第14頁）、通訊監察書影本、通訊光碟6 片（見原審卷第25、26 頁 ）可稽。
其中凌晨1 時34分許係由王源樟以林家樺之手機發話予被告丁元辰，向丁元辰稱「救火啦」，丁元辰回稱「救什火」，林家樺接過手機稱「救男的火」，丁元辰稱「好，我知道，等一下我就過去你哪裡」，林家樺稱「我到樓上等你」，被告詢問林家樺是否要過去桃園（民族路）那邊，林家樺稱「是」；
之後於凌晨2 時12分許，林家樺發話予被告，被告告以即將抵達，林家樺詢問被告有無「球」，被告回稱沒帶，林家樺乃央請被告到便利商店代買，續於凌晨2時21 分許，被告發話予林家樺告知已經抵達要求開門，由王源樟接聽。
以上之通話內容，林家樺持用手機基地台由桃園市○○街96號移至桃園市○○路○段229 號（該處接近桃園市○○路），可徵此次係在林家樺所在之桃園市○○路某處交易。
⒊至證人林家樺於原審證稱：此次係向被告「要」安非他命，不是購買云云，而為有利被告之陳述。
惟查，原審雖進行隔離訊問，但就林家樺為陳述之時空環境而言，警偵詢中對林家樺利害關係較鉅者，乃他人指控林家樺涉嫌販賣毒品部分，就被問及被告所涉販賣第二級毒品犯行，對林家樺而言，僅為單純證人，在自顧不暇之際，就此部分不加思索，據實陳述之可能性甚高；
反觀在原審審理中，焦點均在被告被訴販賣毒品予林家樺之犯行，林家樺審理之初面對被告，迫於人情壓力，證詞避重就輕不難想見。
而林家樺在原審之證詞與通訊監察內容不符，又與其距離案發時間較近且未受其他相關人事污染之證詞不合，又與證人王源樟之供述齟齬，以被告與林家樺間並無特殊情誼，被告何以將得來不易之毒品免費提供予林家樺施用？林家樺在原審關於被告免費請渠施用之供述，與事實不符，不足為有利被告之認定。
㈡犯罪事實一㈡部分：⒈證人林家樺於檢察官偵查中證稱：伊於98年8月12日上午7時8分、下午1時35分許，以其所持用手機撥打丁元辰所使用0000000000號行動電話，表示欲購買甲基安非他命，並將2,000 元予「小雅」，請「小雅」當日下午前往丁元辰住處代為購買甲基安非他命，「小雅」當日有將甲基安非他命買回來等語（見他卷一第 226頁），核與被告於原審準備程序中供稱：林家樺確有於犯罪事實一㈡之時、地，與伊電話聯絡，要伊「請」甲基安非他命，「小雅」之後也有前往伊住處，詢問伊有無甲基安非他命等語（見原審卷第13頁反面、35頁反面），除被告究竟是免費「請」林家樺或「收費」有所差別外，其餘情節悉相符合。
⒉卷附林家樺持用之0000000000門號手機與被告所使用號碼0000000000號行動電話，2手機確於98年8月12日上午7時8分、下午13時35分、2時51分、2時54分許，與證人林家樺持用之上開行動電話有通聯，有附件之通訊監察譯文可稽。
其中上午 7時8分由林家樺發話予被告稱「現在正需要男人」、「1個啊，需要 1個好男人來用用」，接著於同日13時35分許，林家樺又發話予被告稱：伊放在房間裡的錢不見，懷疑是「小雅」所竊，等一下叫「小雅」到被告處拿「東西」，請被告老婆幫忙注意，伊不見的錢之防偽線有像燙過的折痕，伊拿2,000元給「小雅」，若出現第 3張1,000元，就要特別注意看，並請馬上來電等語。
嗣14時51分許，被告傳簡訊與林家樺稱「他都沒有你說的那些動作」，林家樺於14時54分許回簡訊稱「OK」。
由上開被告與林家樺之通話、簡訊內容，林家樺確實委「小雅」攜帶 2,000元向被告索取甲基安非他命，並請被告代為注意確認「小雅」在交易時有無提出第 3張防偽線有折痕之千元鈔，由被告回稱沒有林家樺所述動作等語，可證「小雅」確實於取走毒品之際將林家樺交付之2,000 元付予被告，否則被告如何判斷並回覆林家樺稱「小雅」沒有林家樺懷疑的動作！至於林家樺於原審稱：伊故意藉向被告購買毒品之際同時測試「小雅」是否有竊取其現金云云，按「小雅」既已依林家樺囑託向被告以2,000 元購買甲基安非他命，且已銀貨兩訖，被告販賣第二級毒品之行為即已成立，參以林家樺在原審詰問中自承有施用「小雅」買回來之（甲基）安非他命，顯然林家樺本即有向被告賣毒品施用之意，林家樺稱為測試「小雅」有無偷竊之動機，無礙於林家樺與被告2人間買賣甲基安非他命事實之認定。
㈢犯罪事實一㈢部分：⒈證人林家樺於警詢及檢察官偵查中證稱：伊於98年8 月13日晚上7時51分許，以其持用上開手機，發話予被告欲購買1公克之甲基安非他命後，旋往丁元辰住處前，取得 1公克之甲基安非他命，並付款2,500元予丁元辰等語（見他卷一第16、116 頁），核與被告於原審準備程序中自承：林家樺確有於犯罪事實一㈢之時、地，以電話聯絡要「調」1 公克之甲基安非他命，當日伊有將甲基安非他命交付林家樺等語（見原審卷第14頁），除有無付款一節外，其餘均相符。
⒉依附件即卷附林家樺、被告2 人所持用之行動電話通訊監察譯文顯示，2 人確於98年8 月13日晚上7 時51分、8 時57分、9 時4 分許，有通聯情形。
其中19時51分許，由林家樺發話予被告稱「丁哥，還要處理1 」，被告稱「我沒辦法了，剩下2 個要留起來（要濃縮用）」，並問林家樺「你要1 個是自己要還是別人要」，經林家樺回稱要自用後，被告稱「你自己要吸的，我撥1 個給你，你叫阿源過來這裡拿」。
王源樟稱「我跟姊啊一起過去」，林家樺則接著稱「我順便過去看你功夫如何」，接著於20時57分許，林家樺發話予被告，被告問林家樺「到了嗎」、「我等好久」、「你們已經到了，我現在就過去」。
於數分鐘後，林家樺又發話予被告，被告詢問林家樺人在何處，林家樺稱「買剉冰，等下就過去」。
在通話過程中，林家樺手機基地台自桃園市○○路5 號7 號16樓頂，移動至八德市○○路○段1149號5 樓，可見林家樺、王源樟2 人一起至被告八德市○○路租屋處向被告拿取1 公克之甲基安非他命，林家樺並交付2,500 元值堪採信。
⒊雖證人林家樺於原審改口證稱；
伊根本不知道丁元辰住處，王源樟載伊過去時丁元辰已經站在公園那邊，並說房東在家不方便，那1 次白跑一趟，沒拿到毒品云云。
惟翌日即98年8 月14日下午19時31分許，被告發話予林家樺，林家樺對被告稱：「你技術很差」、「你昨天拿的東西都被打槍」、「你昨天不是說東西摻來摻去」等語，有附件之通訊監察譯文可稽。
可見8 月13日林家樺確實向被告拿取甲基安非他命無誤，否則怎會對被告抱怨毒品品質不好（昨天的東西被打槍）。
雖證人林家樺於原審檢察官提示上開通訊監察譯文後，又改稱：應該是王源樟拿回來的云云。
惟林家樺在原審所述上開迴護被告之詞，不僅與通訊監察譯文內容不符，且林家樺於警詢及偵訊中經提示同一份通訊監察譯文，其均稱：阿丁說房東在家不方便，要伊在外面等，過5 、6 分鐘後，阿丁就拿1 公克之安非他命出來，伊付2,500 元給丁元辰等語。
而關於房東是否在家？2 人有無更改見面地點？此等事實除非證人林家樺自己供出，單就通訊監察譯文並無法得知，更遑論承辦員警有誘導、杜撰之可能，可徵林家樺在警偵詢之供述，憑信性甚高。
雖林家樺就此另解釋稱：製作警詢時很混亂，偵查中被問到亂七八糟云云，惟99年5 月17日當日警詢初始，警方逐一告以通訊監察譯文內容，應無混淆可能。
林家樺所謂混亂，縱令有之亦係指警方在筆錄中後段開始詢問林家樺涉及販賣毒品罪嫌之部分，其內容始較為龐雜，；
而同日偵查筆錄，檢察官令林家樺具結後，亦先就本案犯罪事實一㈠、㈢、㈣部分予以訊問，參以林家樺於被借提前之99年4 月18日即已開始執行觀察勒戒，此有矯正簡表可稽（見他卷第13頁），亦無因施用毒品致精神不濟之可能，林家樺上開說詞，無非迴護被告之詞，不足採信。
㈣犯罪事實一㈣部分：⒈證人林家樺於警詢及檢察官偵查中證稱：伊於98年8 月17日晚上10時19分許，以上開手機，撥打丁元辰前述行動電話，向丁元辰稱要購買甲基安非他命，由丁元辰至林家樺桃園市○○○街住處，將0.5 公克之甲基安非他命販賣予伊，伊再將1,500 元交付丁元辰等語（見他卷一第16、116 頁），與被告於原審準備程序中稱：林家樺於犯罪事實一㈣之時、地，與伊電話聯絡，要甲基安非他命，當日伊有將甲基安非他命交付林家樺等語（見原審訴字卷第14頁），除林家樺有無付款外，亦屬相合。
⒉依附件之雙方通訊監察譯文顯示，被告與林家樺2 人於98年8 月17日晚上9 時31分、22時19分、22時52分許，確有通聯情形。
其中林家樺於21時31分許發簡訊予被告，被告於22時19分許發話予林家樺，稱「你現人在哪裡，等一下我拿過去給你」，林家樺稱「我在家」，被告確認林家樺是在龍安街附近之住處後，即表示等一下見面再講等語。
嗣約於 1個半小時後之23時52分許，被告發話予林家樺稱「我到了」經林家樺詢問在前面或後面，被告稱「後面」，足認林家樺上開警偵詢之證詞與被告於原審供述 2人見面，並由被告交付甲基安非他命0.5公克與林家樺等情屬實。
⒊雖證人林家樺於原審改稱：丁元辰雖有拿安非他命過來，但數量已經忘記，且當日沒有付錢，是丁元辰免費請伊施用云云。
惟查，林家樺於交易後未及1 年之99年5 月17日之警詢、偵查中均供稱此次向被告拿0.5 公克毒品，付款1,500 元，業如上述。
林家樺卻於案發後近2 年半之100 年12月15日之原審審理中，在無其他事證可佐之下，聲稱已不記得毒品重量，但卻斬釘截鐵證稱沒付錢，以人之記憶因時間經過會有混淆、模糊之情形，參照林家樺與被告毒品往返頻仍，另其本身所涉諸多案件時間、情節多有重疊、雷同之處，其就其他情節，諸如毒品之量不復記憶，但卻單就被告「未收錢」此等有利被告之事項指證歷歷，與經驗法則相違，實有袒護被告之嫌，其供述之可信度甚低。
另觀以被告與林家樺本案4 次交易期間內之98年8 月11日早上5 時8 分許，被告發簡訊予林家樺稱「小惠都睡死的等七點至八點我『在』幫你問，再答覆你」，同日下午16時25分許又發簡訊給林家樺稱「小惠妹妹，我朋友剛回我電話，『它』說可以給我五，『它』拿空間三，給我二點五但是都是還可以『在』談看你要給我賺多少，看怎樣『在』跟我說」，王源樟即於17時24分許發話予被告稱：「丁哥，你傳給小惠姐的簡訊是什麼意思」，被告答稱：「小惠叫我幫他問的，你看得懂嗎」，王源樟稱：「我看得懂，可是會不會太離譜」，由以上簡訊與通話，可知被告與林家樺間交易不僅有償，甚且被告因此獲有利益無訛。
㈤按非法販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論包裝如何，均可任意分裝或增減分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供出購買對象可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得，除經販毒者坦承及量價俱臻明確外，委難查得實情，販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。
甲基安非他命價格不低，取得不易，事涉重典，林家樺與被告並無任何親誼關係，苟無利可圖，被告殊無接二連三甘冒重刑而任意將之以原得取得之價、量讓與他人之可能，故本件雖無法證明被告是否基於營利之意圖而以較低價格販入甲基安非他命，亦無法查明被告取得甲基安非他命之實際價格，然其係基於營利意圖而為本件毒品交易行為，至為顯然。
㈥綜上所述，被告空言否認營利意圖，不足採信。
本件事證明確，被告上開4 次販賣販賣甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
被告犯罪後，毒品危害防制條例第4條於98年5 月20日經總統華總一義字第09800125141 號令修正公布，並自公布後6 個月（即98年11月20日）施行（最高法院99年度台上字第3968號判決意旨參照），就販賣第二級毒品罪之法定刑部分，已由修正前得併科700 萬元以下罰金，修正提高為得併科1,000 萬元以下罰金，經比較修正前後關於罰金刑之規定，修正後之規定並未較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即修正前毒品危害防制條例之規定。
㈡核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告販賣上開毒品前，持有該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
被告所犯上開 4次販賣第二級毒品甲基安非他命罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本案林家樺與被告聯絡購買毒品之手機門號為0000000000，原審誤為0000000000，即有未洽；
又98年8 月10日被告與林家樺交易毒品之地點應為桃園市○○路某處，原審誤為林家樺桃園市○○○街24號住處，認定事實亦有錯誤。
檢察官上訴以原審定刑過輕，有鼓勵犯罪之嫌；
被告仍執前詞，否認有營利意圖與收受價金，指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
爰審酌被告除經觀察勒戒外，尚無其他科刑資料，素行尚可，而毒品氾濫對於國民身心健康有莫大之戕害，被告漠視毒品之危害，販賣毒品，危害國民身心健康及社會風氣，惟念販賣對象僅有1人，數量非多，每次販賣所得金額在2,000元上下，所獲取金錢共計僅 8,500元，犯罪所生危害尚非至鉅，雖否認營利但就基本交付毒品之事實並未否認，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑。
四、沒收部分：㈠被告所有之Motorola行動電話（含0000000000門號SIM 卡）1 具，為被告所有，供聯絡本件4 次販賣第二級毒品所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在各宣告主刑項下沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈡被告4次販賣甲基安非他命犯罪所得之財物，依序各2,500元、2,000元、2,500元、1,500 元，雖均未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在各宣告主刑項下分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 童有德
法 官 陳祐治
法 官 林孟宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴立旻
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
附表一：
┌──┬────┬──────┬────────────┐
│編號│犯罪事實│所犯法條 │主 文 │
├──┼────┼──────┼────────────┤
│ 1 │如犯罪事│修正前毒品危│丁元辰販賣第二級毒品，處│
│ │實欄一㈠│害防制條例第│有期徒刑柒年肆月。未扣案│
│ │所示 │4條第2項 │之Motorola行動電話壹具（│
│ │ │ │含0000000000門號SIM卡） │
│ │ │ │沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │收，追徵其價額；未扣案之│
│ │ │ │販賣第二級毒品所得新臺幣│
│ │ │ │貳仟伍佰元沒收，如全部或│
│ │ │ │一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │抵償之。 │
├──┼────┼──────┼────────────┤
│ 2 │如犯罪事│修正前毒品危│丁元辰販賣第二級毒品，處│
│ │實欄一㈡│害防制條例第│有期徒刑柒年肆月。未扣案│
│ │所示 │4條第2項 │之Motorola行動電話壹具（│
│ │ │ │含0000000000門號SIM卡） │
│ │ │ │沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │收，追徵其價額；未扣案之│
│ │ │ │販賣第二級毒品所得新臺幣│
│ │ │ │貳仟元沒收，如全部或一部│
│ │ │ │不能沒收時，以其財產抵償│
│ │ │ │之。 │
├──┼────┼──────┼────────────┤
│ 3 │如犯罪事│修正前毒品危│丁元辰販賣第二級毒品，處│
│ │實欄一㈢│害防制條例第│有期徒刑柒年肆月。未扣案│
│ │所示 │4條第2項 │之Motorola行動電話壹具（│
│ │ │ │含0000000000門號SIM卡） │
│ │ │ │沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │收，追徵其價額；未扣案之│
│ │ │ │販賣第二級毒品所得新臺幣│
│ │ │ │貳仟伍佰元沒收，如全部或│
│ │ │ │一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │抵償之。 │
├──┼────┼──────┼────────────┤
│ 4 │如犯罪事│修正前毒品危│丁元辰販賣第二級毒品，處│
│ │實欄一㈣│害防制條例第│有期徒刑柒年肆月。未扣案│
│ │所示 │4條第2項 │之Motorola行動電話壹具（│
│ │ │ │含0000000000門號SIM卡） │
│ │ │ │沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │收，追徵其價額；未扣案之│
│ │ │ │販賣第二級毒品所得新臺幣│
│ │ │ │壹仟伍佰元沒收，如全部或│
│ │ │ │一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │抵償之。 │
└──┴────┴──────┴────────────┘
附錄：本案論罪科刑法條全文附表
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
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