臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,419,20120926,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第419號
上 訴 人
即 被 告 陳志豪
選任辯護人 陳雅萍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院100年度訴字第158號，中華民國100年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第11631、13411號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳志豪（綽號「羅子」）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖賺取免費施用甲基安非他命之不法利益，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之價格，將如附表所示數量之甲基安非他命，販賣予同姓名之友人陳志豪（綽號「小寶」，民國70年生，下稱「陳志豪（70年次）」），陳志豪（70年次）則分別以如附表所示之物品交付予陳志豪，以折抵各次購買甲基安非他命之價金。

嗣因陳志豪（70年次）因搶奪等案件，於99年6月18日上午10時40分許，在其位於臺北市○○區○○街1段192巷7號4樓住處內，為警查獲，並扣得其向陳志豪購入施用後剩餘之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.4628公克，其所犯施用第二級毒品罪，業經臺灣士林地方法院以99年度審簡字第1261號判決判處有期徒刑6月確定），因陳志豪（70年次）供述毒品係向綽號「羅子」之陳志豪所購買，經臺北市政府警察局中山分局員警持搜索票，於99年8月27日上午11時許，至陳志豪位於臺北縣汐止市（現改制為新北市汐止區○○○○路207號2樓之3住處搜索查獲陳志豪，並扣得與其販賣毒品無涉而僅係供其施用毒品所用之安非他命2包（驗餘淨重0.6568公克）、分裝杓1支及分裝袋6個等物（陳志豪施用第二級毒品部分，業經臺灣士林地方法院以99年度士簡字第866號判決，判處有期徒刑3月確定）。

二、陳志豪前於90年間因妨害風化案件，經臺灣臺北地方法院以90年度簡字第1576號判處有期徒刑3月確定。

又因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以90年度簡字第2897號判處有期徒刑6月確定。

上開2案，並經臺灣臺北地方法院以90年度聲字第2349號裁定應執行有期徒刑8月，於91年10月14日縮刑期滿執行完畢。

其猶未悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有改造手槍之犯意，於94年間某日，在臺北市○○路與錦州街口附近之友人住處，以新臺幣（下同）3萬5千元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「白哥」之成年男子，購買仿FN廠半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之具殺傷力改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及不具殺傷力之子彈5顆（其中3顆經陳志豪試射），而自該日起非法持有上開改造手槍，並將上開改造手槍置於其位於新北市汐止區○○○路207號2樓之3住處內。

嗣於99年10月8日晚上6時44分許，經臺北市政府警察局南港分局員警持搜索票，於上址住處搜索查獲，並扣得上揭改造手槍1枝（含彈匣1個）、不具殺傷力之子彈2顆（其中1顆經鑑定試射，餘1顆扣案）。

三、案經臺北市政府警察局中山分局、南港分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

本案所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。

貳、認定事實之理由及證據：

一、事實一部分：

(一)訊據被告陳志豪對於上開時、地，販賣甲基安非他命予陳志豪（70年次）之事實，於偵查（見偵字第11631號卷第80、81、120、121頁）、原審（見原審訴字卷第88頁背面、201頁背面）及本院審理時均坦承不諱，核與證人即購毒者陳志豪（70年次）於偵查時所證述其於附表所示之時間、地點，以附表所示金額之等值物品，與被告交易購買如附表所示數量之甲基安命他命等情節相符（見偵字第11631號卷第104至106頁），而證人陳志豪（70年次）於99年6月18日上午10時40分許，為警查獲時所扣得其向陳志豪購入施用後剩餘之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.4628公克），其施用第二級毒品犯行，並經判處有期徒刑6月確定等情，亦有臺灣士林地方法院檢察署99年度毒偵字第1348號起訴書、臺灣士林地方法院99年度審簡字第1261號判決書可佐，足認被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。

至公訴意旨認被告如附表編號3所示之販賣甲基安非他命犯行部分，該次販賣毒品之數量係0.2公克至0.3公克云云，然證人陳志豪（70年次）於警詢及偵查時陳稱：伊最後1次施用甲基安非他命之時間為99年6月17日下午2時許。

伊最後一次向被告陳志豪購買甲基安非他命之時間為99年6月18日凌晨零時許。

為警查扣之甲基安非他命1包，是伊從被告陳志豪處購買的，是之前用剩的等語（見偵字第11631號卷第48、49、104頁），而陳志豪（70年次）為警查扣之甲基安非他命1包，驗餘淨重為0.4628公克一節，有如前述，被告於原審時亦坦承該次販賣予陳志豪（70年次）之甲基安非他命數量應約0.5公克等語（見原審訴字卷卷第208頁），足見公訴意旨此部分關於毒品數量，容有誤會，應予更正。

(二)按甲基安非他命毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

查被告於偵查時已供承：伊賣毒品給陳志豪（70年次），是賺伊自己施用部分之安非他命等語（見偵字第11631號卷第81頁），是被告販賣毒品予陳志豪（70年次），從中賺取利得，主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。

二、事實二部分：被告陳志豪於上開時、地持有上開具殺傷力之槍枝之事實，業據被告迭於警詢（見偵字第13411號卷第24頁）、偵查（見偵字第13411號卷第74頁）、原審（見原審訴字卷第88頁背面、201頁背面）及本院審理時坦承不諱，並有前開改造手槍1枝及不具殺傷力之子彈2顆扣案可資佐證，又上開扣案改造手槍1枝及子彈2顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗，鑑驗結果為：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

二、送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5MM金屬彈頭而成，採樣1顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。」

，有該局99年10月14日刑鑑字第0990141903號鑑定書1份附卷可稽（見偵字第13411號卷第90頁至第91頁），足認扣案之改造手槍1枝具殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款具有殺傷力之其他可發射子彈之槍枝，被告自白與事實相符，堪以採信。

三、綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品、持有具殺傷力槍枝等犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑及駁回上訴之理由：

一、核被告陳志豪就事實一部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪），其販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告就事實二部分所為，核係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

被告所犯上開販賣第二級毒品罪（3罪）及未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

又被告前有如事實欄二所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，被告於94年間未經許可持有改造手槍1枝時，已成立未經許可持有改造手槍罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有改造手槍，該罪即告成立，惟其完結，繼續至持有行為終了時為止，是被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（所犯販賣第二級毒品罪部分，不構成累犯）。

被告於偵查、原審及本院審理時，就上開販賣第二級毒品之犯行部分，均自白不諱，均應分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

二、駁回上訴之理由

(一)原審同此認定，因依毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項第1款規定，爰審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命予購毒者陳志豪（70年次），藉此牟得自己免費施用之不法利益，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，所生之危害非輕，且非法持有具殺傷力之改造手槍，雖未持以犯罪，然對於他人之身體、生命及社會治安、秩序造成潛在之危險與不安，惟被告於審理時坦認犯行，顯有悔意，且考量被告販賣毒品次數及金額非鉅暨其生活狀況、犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，就其所犯販賣第二級毒品罪部分，各量處有期徒刑3年8月、所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，量處有期徒刑3年2月，併科罰金6萬元，並就有期徒刑部分定其應執行刑為有期徒刑12年，罰金部分依刑法第42條第3項前段規定，諭知以1千元折算1日之易服勞役折算標準，並說明辯護人雖就被告所犯上開犯行，均為被告請求依刑法第59條規定酌減刑度，惟刑法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而販賣毒品為法律所禁止，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，被告難諉不知，竟甘冒重典，販賣牟利，難認有何顯可憫恕、認科以最低度刑仍嫌過重之酌減特殊事由；

又被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，既有累犯之適用，雖被告將所購得之上開改造手槍置於住處內，除曾於空曠處試射外，未曾攜出，更未持之犯罪，但其犯罪情狀，並無可憫恕之處，均尚無依刑法第59條之規定減輕其刑之情形，因認辯護人此部分所請，尚乏有據。

再就沒收部分說明：被告先後販賣3次甲基安非他命予陳志豪（70年次）之所得，分別為金錢以外財物即洋酒1瓶、PRADA牌皮包1個及NOKIA牌N76型號行動電話1支，上開物品均係被告販賣第二級毒品所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告各該販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，且因其販賣毒品所得為金錢以外之財物，故如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。

另扣案之仿FN廠半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定具殺傷力，未經許可不得持有，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

至其餘扣案之安非他命2包（驗餘淨重0.6568公克）、分裝杓1支、分裝袋6個為被告供自己施用毒品所用之物，業據被告供述在卷（見原審訴字卷第202頁）；

扣案之子彈2顆，經鑑定不具殺傷力，並非違禁物；

另扣案之ANYCALL牌行動電話2支、UTEC牌行動電話1支、MOTOROLA牌行動電話1支等物，並無證據證明與被告本案販賣毒品、未經許可持有具殺傷力之改造手槍等犯行有關，亦非違禁物，爰均不另予宣告沒收銷燬或沒收。

核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。

(二)被告上訴意旨指稱：被告於警詢時已向警方供出毒品上游林楓傑、徐宗賢、李佩勇、李兆興等人，雖林楓傑嗣獲不起訴處分，惟徐宗賢、李佩勇、李兆興等人，因警方未有積極作為，致僅有被告供述外，別無其他證據，因而未能將被告所供出之毒品上游查獲到案，而致被告未能符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定，然此並非可歸責於被告，被告犯後配合供出毒品上游之悔悟態度，原審量刑時未納入考量，尚有未洽。

且被告販賣毒品之次數僅3次，交易金額僅區區數千元，與大量或長期販賣毒品者有別，而被告持有具殺傷力之改造槍枝部分，僅係出於一時好奇，並無持該槍枝為惡或為犯罪工具之意，並未造成社會具體危害，是被告販賣毒品、持有改造槍枝之情節均非重大，縱量處經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後之最低刑度，或未經許可持有改造槍枝之法定最低刑度，均仍嫌過重，顯有情輕法重，情堪憫恕之情狀，均有依刑法第59條酌減其刑之空間云云。

然查： 1、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

，其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。

經查，被告固曾提供上游毒品賣家林楓傑、徐宗賢、李佩勇、李兆興等人，然經員警依被告之供述而為調查後，除於99年9月30日查獲林楓傑涉嫌販賣毒品而移送檢察官偵查外，徐宗賢、李佩勇、李兆興等人，則僅有被告之供述而無其他販毒事證，其中徐宗賢部分，因其四處藏匿警方追緝，員警曾至其住處執行搜索未獲，經調閱相關通聯紀錄分析，亦未能掌握行蹤，其後始因另案經通緝到案而入監執行，李佩勇部分，則於99年8月29日，因另犯毒品案件經警查獲後，亦入監服刑，均無法透過其他偵查方法繼續追查其等販賣毒品犯行，至於李兆興部分，則因無法得知其真實姓名、年籍資料，故無法追緝到案等情，業經原審及本院函請臺北市政府警察局中山分局查明屬實，有該分局100年8月30日北市警中分刑字第10033344300號、101年4月6日北市警中分刑字第10131031900號、101年5月4日北市警中分刑字第10131489700號函各1件在卷可稽（見原審訴字卷第96頁、本院卷），而林楓傑所涉販賣第二級毒品犯嫌部分，經員警移送檢察官偵查後，因犯罪嫌疑不足，業經臺北地方法院檢察署檢察官以100年度偵緝字第183號為不起訴處分，亦有前開不起訴處分書附卷可稽（見原審訴字卷第108至110頁），足見偵查機關並未能依據被告所供述之毒品來源而查獲毒品上游，是並無「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情事，被告自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑，且原審量刑時，已就被告之犯後態度列入考量，而被告所供之毒品來源既未曾破獲，自無從推論其所指為真實，尚難遽將其列為考量被告犯後態度之因素，是上訴意旨上開所指，尚有誤會。

2、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；

至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院77年度台上字第4382號判決意旨參照）。

查本案並查無任何事證足以證明被告販賣毒品予陳志豪（70年次）及持有上開槍枝時，有何事由致其不得不為上開犯行，或有客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，足認有科以法定最低刑度之刑（被告所犯販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後之法定最低本刑為3年6月有期徒刑；

未經許可持有改造槍枝罪之法定最低本刑為3年有期徒刑）仍嫌過重之情事，是尚難認有依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

原判決綜合上開各情，並說明於衡酌被告販賣毒品、持有改造槍枝之過程及對社會之危害程度後，認其行為之間尚無任何可資憫恕之情狀存在，當無從依前述規定酌減其刑，已敘明不應予酌量減輕其刑之理由，被告上訴意請求依刑法第59條規定酌減其刑之事由，核均屬被告犯罪動機、犯罪手段或犯後態度之範疇，尚難據為酌量減輕之理由。

綜上所述，本件被告上訴意旨所指，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 劉秉鑫
法 官 白光華
以上正本證明與原本無異。
除轉讓第三級毒品部分外，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖鴻勳
中 華 民 國 101 年 9 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
附表：
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│編號│時間  │地   點   │購買毒品│價格（新臺│
│    │      │          │之數量  │幣）      │
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│1   │99年6 │新北市汐止│甲基安非│2,000元【 │
│    │月間某│區○○○路│他命0.2 │陳志豪（70│
│    │日某時│63巷24號4 │公克至0.│年次）交付│
│    │      │樓        │3 公克  │等值之洋酒│
│    │      │          │        │1瓶折抵】 │
├──┼───┼─────┼────┼─────┤
│2   │編號1 │同上      │甲基安非│1,500元【 │
│    │所示時│          │他命0.2 │陳志豪（70│
│    │間隔2 │          │公克至0.│年次）交付│
│    │天後之│          │3 公克  │等值之PRAD│
│    │某時  │          │        │A皮包1個折│
│    │      │          │        │抵】      │
├──┼───┼─────┼────┼─────┤
│3   │99年6 │同上      │甲基安非│2,500元【 │
│    │月17日│          │他命0.5 │陳志豪（70│
│    │凌晨零│          │公克（起│年次）交付│
│    │時許  │          │訴書誤為│等值之NOKI│
│    │      │          │0.2公克 │A牌N76型號│
│    │      │          │至0.3公 │行動電話1 │
│    │      │          │克）    │支折抵】  │
└──┴───┴─────┴────┴─────┘