臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,870,20120912,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第870號
上 訴 人
即 被 告 蕭國華
范良玉
上列二人共同
選任辯護人 張瑞釗律師
上列上訴人因違反公司法等案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第255號，中華民國101年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵續字第644號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於蕭國華違反公司法及定執行刑部分，均撤銷。

蕭國華犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

范良玉上訴及蕭國華其他上訴均駁回。

蕭國華上訴駁回部分所處之刑（即另犯詐欺二罪各所處有期徒刑5月 、7 月部分），與撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑拾月。

事 實

一、蕭國華於籌設吉祿貿易科技有限公司（下稱吉祿公司）時，其明知公司應收之股款，股東應實際繳納，不得僅以申請文件表明已收足股東應繳納股款，竟基於以申請文件表明已收足股東應繳納股款及使公務員登載不實之犯意，於民國97年12月31日，前往陽信商業銀行大安分行（下稱陽信銀行大安分行）開立吉祿公司籌備處之活期存款帳戶（帳號：000000000000號，下稱前揭帳戶），再於98年1月5日向某真實姓名、年籍均不詳之成年人借款新臺幣（下同）300萬元匯至該帳戶內，充作吉祿公司設立登記時供驗資股款證明之用。

嗣將該帳戶資料交給不知情之會計師王鼎立，利用不知情會計師王鼎立製作不實之吉祿公司籌備處銀行存款300萬元、股東繳納現金股款明細表、資產負債表等財務報表，並於會計師王鼎立審核後，完成公司法第7條授權會計師查核簽證資本額之作業，表明吉祿公司股東應收股款已收足，旋製作吉祿公司設立登記資本額查核報告書，再連同相關公司登記文件（含章程、申請書、股東同意書、董事願任同意書、蕭國華身分證影本、資產負債表、登記股東繳納股款明細表、說明切結書、委託書、前揭帳戶存摺影本等），向主管機關臺北市政府申請設立登記，使該管承辦公務員為形式審查後，認為吉祿公司之申請設立登記要件均已具備，而於98年1月8日核准並為吉祿公司之設立登記。

然蕭國華卻於98年1月7日即將前揭帳戶內之資金300萬元全數匯出，足以生損害於主管機關對於公司登記管理之正確性。

二、蕭國華、范良玉於98年9月間經紀錦龍之介紹，知悉址設新北市○○區○○路59-10號之鑫盟國際貿易有限公司（下稱鑫盟公司）代表人莊彩玲與會計莊梓庭（即莊彩玲之妹）有意申請其等公司所研發之「具能量棒水之噴罐結構」、「燃油活化器」2項產品（下稱前開產品）之新型專利與SGS工業認證後，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知委由中正專利商標聯合事務所（下稱中正事務所）代辦新型專利申請，每項專利連同代辦費、領證費及規費，該事務所僅收取3萬200元之費用，且主管機關即經濟部智慧財產局（下稱智財局）核准專利之時間至少需6個月，另申請上開產品之SGS工業認證檢測費用昂貴，亦非幾萬元所能辦妥，仍為圖謀莊彩玲、莊梓庭之金錢，先由蕭國華在鑫盟公司出示渠先前曾申請成功之專利案件以取信莊彩玲，再由蕭國華、范良玉輪番向莊彩玲佯稱蕭國華與智財局人員及承辦SGS工業認證的人都很熟，可代辦申請上開產品專利與SGS工業認證，全部費用僅需15萬元，且20天至1個月內即可辦到好等語，使莊彩玲、莊梓庭陷於錯誤，因此委託蕭國華、范良玉代辦上揭事項。

其後於98年10月19日，蕭國華、范良玉與莊彩玲、莊梓庭即在鑫盟公司內，補訂正式之委託書，且開立以鑫盟公司名義，面額5萬元及10萬元之支票各1張交給蕭國華、范良玉2人，並由范良玉收執。

而蕭國華、范良玉為掩飾渠等犯行，遂假意至中正事務所，由蕭國華以莊彩玲、莊梓庭受託人之名，委託中正事務所業務代表許月娥代為申請上開產品之新型專利，並於99年1月6日支付許月娥定金2萬元，惟嗣屢經通知均未繳納後續費用。

而代辦SGS工業認證部分則從未進行。

嗣於99年3、4月間，因莊彩玲等人屢催蕭國華、范良玉2人提出完成專利申請及SGS工業認證之文件，范良玉始至鑫盟公司交付向智財局申請專利之案號，並向莊彩玲佯稱專利已經核發，該申請案號即專利證號，使莊彩玲等人誤以為專利已核准，遂開始制作海報、拍攝宣傳影片等作業。

惟經人告知該案號並非專利證號後，莊彩玲等人旋向中正事務所詢問，始知蕭國華、范良玉雖有送件並支付定金，但屢經通知均未繳納後續費用，且申請上述產品新型專利2項共僅須6萬400元，而悉受騙。

嗣莊彩玲等人遂自行繳納尾款給中正事務所而取得專利。

三、蕭國華、范良玉另共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知渠等並未承接任何LED 燈安裝工程，且已向不知情之邁德照明有限公司（下稱邁德公司）負責人王錦生（涉嫌共同詐欺取財部分，業經檢察官為不起訴處分確定）談妥以9萬元代價購買庫存LED 燈，竟為貪圖吳連昇之錢財，由蕭國華、范良玉於99年1月4日，在臺北市○○區○○路1段267號4樓之2吳連昇住處樓下，向吳連昇誆稱已承接5、6處LED 燈安裝工程，要求吳連昇提供資金配合，獲利雙方各半，並表示邁德公司現有一批價值100萬元之庫存LED燈願以30萬元出售，可用以施作於上揭工程或轉賣得利等語，復偕同吳連昇前往臺北市○○○路、大南路等不詳地點，佯稱該些處所即將來施作LED 燈工程之處，蕭國華並書立借據（名為借據，實為合約）交給吳連昇以為憑據，吳連昇因此誤信為真，即於同日下午4 點許，與蕭國華、范良玉一同前往新北市○○區○○街56巷28號邁德公司觀看該批LED 燈，並交付30萬元現金給王錦生，作為蕭國華支付給王錦生充為購買該批LED燈之價金，而范良玉則趁機向王錦生之妻取回21萬元，蕭國華再於其後不詳時間，將上開LED 燈全數載走，惟並未用以施作任何LED 燈工程或轉售得利，藉此方式詐得上述30萬元。

嗣吳連昇自王錦生處獲知前揭貨品實以9 萬元賣給蕭國華、范良玉，並於付款當日即由范良玉自王錦生處取回其餘21萬元，始知受騙。

四、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉暨莊彩玲、莊梓庭、吳連昇訴由臺北市政府警察局中正第一分局報告同署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 規定甚明。

經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告蕭國華、范良玉及檢察官於本院準備程序及審理時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開法律規定與說明，依刑事訴訟法第159條之5 規定，上述證據資料自均應認有證據能力。

二、訊據上訴人即被告蕭國華、范良玉均矢口否認有上揭犯行，被告蕭國華辯稱：事實欄一部分，伊是請會計師幫伊借資並設立吉祿公司，後因無法負擔借款利息才將300 萬元全數匯出。

事實欄二部分，伊向莊彩玲拿15萬元，有委託中正事務所辦理專利申請，付給該事務所6 萬元，並有給鑫盟公司專利案號，而申請SGS 工業認證事項，伊是沒有取得該部分產品的認證，但伊有改用向臺灣科技研發檢驗所申請檢驗方式取得工業認證，並無詐騙告訴人莊彩玲、莊梓庭等人。

事實欄三部分，伊當時因有幾個LED燈的安裝工程要做，就跟吳連昇說看他是要投資還是要借給伊錢，吳連昇就拿30萬元借給伊，其中9萬元用以向證人王錦生買LED燈，剩餘21萬元則要用來買安裝LED燈的材料、燈具，是吳連昇誤會，伊未欺騙告訴人吳連昇云云。

被告范良玉則辯稱：事實欄二部分，是由被告蕭國華與證人紀錦龍接洽，伊只是見證人，其餘均不知情，而就事實欄三部分，是因蕭國華說不用那麼多錢，伊才跟王錦生拿回21萬元，並無詐騙吳連昇之犯意，確實有要承作LED燈安裝工程云云。

惟查：

㈠、事實欄一部分⒈被告蕭國華係吉祿公司之登記負責人，其為籌設吉祿公司而於97年12月31日至陽信銀行大安分行開立前揭帳戶，並於98年1月5日將向他人借得之300萬元存入該帳戶內。

嗣即將該帳戶資料交給不知情之會計師王鼎立，以製作不實之吉祿公司籌備處銀行存款300萬元、股東繳納現金股款明細表、資產負債表等財務報表，並於審核後，完成公司法第7條授權會計師查核簽證資本額之作業，表明吉祿公司股東應收股款已收足，旋製作吉祿公司設立登記資本額查核報告書，再連同相關公司登記文件（含章程、申請書、股東同意書、董事願任同意書、蕭國華身分證影本、資產負債表、登記股東繳納股款明細表、說明切結書、委託書、前揭帳戶存摺影本等），向主管機關臺北市政府申請設立登記，使該管承辦公務員為形式審查後，認為申請公司設立登記要件均已具備，而於98年1月8日核准並為吉祿公司之設立登記等情，此為被告蕭國華所不否認，並有陽信銀行99年8月9日陽信大安字第990016號函暨所附前揭帳戶之開戶資料、交易明細表（見偵續字第644號卷第39至42頁）及臺北市商業管理處檢送之吉祿公司設立登記卷足憑。

又被告蕭國華於98年1月5日將上開資料交由會計師王鼎立辦理吉祿公司登記後，即於同月7日將前揭帳戶內之300 萬元全數匯出，迄至陽信銀行檢送前揭帳戶之往來明細給檢察官為止，該帳戶除於同年6 月22日有利息收益15元，及於同年9 月7 日有人將帳戶內所有餘額全數提領一空外，未見有其他款項進出，而該帳戶現存餘額為0元等情，除據被告供承在卷外（見原審卷二第122 頁），並有該帳戶交易明細表（見偵續字第644 號卷第42頁）在卷可參。

⒉被告蕭國華於原審審理時供承：伊希望吉祿公司不是空殼公司，故借得300萬元作為公司資本，以對外顯示公司有實收資本等語（見原審卷二第122頁反面），足見被告蕭國華對於公司法要求股東應實際繳納股款之規定知之甚詳。

再者，被告蕭國華於98年1月5日存入300萬元至前揭帳戶內，並委託會計師王鼎立辦理吉祿公司設立登記後，旋於同月7日就將該300萬元匯出，顯然僅是向他人借資取得查核報告之證明文件表明已收足吉祿公司股東應收之股款而已，嗣被告蕭國華並將此不實之帳戶資料交給不知情之會計師王鼎立，利用不知情之會計師王鼎立製作不實之吉祿公司籌備處存款300萬元、股東繳納現金股款明細表、資產負債表等財務報表，並於會計師王鼎立審核後，完成公司法第7條授權會計師查核簽證資本額之作業，表明吉祿公司股東應收股款已收足，旋製作吉祿公司設立登記資本額查核報告書，再連同相關公司登記文件（含章程、申請書、股東同意書、董事願任同意書、蕭國華身分證影本、資產負債表、登記股東繳納股款明細表、說明切結書、委託書、前揭帳戶存摺影本等），藉以向主管機關臺北市政府申請設立登記，使該管承辦公務員為形式審查後，認為吉祿公司之申請設立登記要件均已具備，而於98年1月8日核准並為吉祿公司之設立登記。

是被告蕭國華就事實欄一違反公司法等犯行，事證明確，洵堪認定，其就此部分所辯，要屬卸責之詞，不足採信。

㈡、事實欄二部分⒈被告蕭國華、范良玉2人於98年9月間經證人紀錦龍之介紹，知悉告訴人即鑫盟公司代表人莊彩玲與會計莊梓庭有意申請鑫盟公司所研發前開產品之新型專利與SGS工業認證後，被告蕭國華經出示渠先前曾申請成功之專利案件以取信告訴人莊彩玲等人，再由被告蕭國華、范良玉向告訴人莊彩玲稱可代辦申請前開產品之專利與SGS工業認證，全部費用僅需15萬元等語，告訴人莊彩玲因此委託被告蕭國華、范良玉代辦上揭事項，並於98年10月19日，被告蕭國華、范良玉與告訴人莊彩玲、莊梓庭，即在鑫盟公司內，補訂正式之委託書，告訴人莊彩玲並以鑫盟公司名義開立面額5 萬元及10萬元之支票各1張交給被告蕭國華、范良玉2人，而由被告范良玉收執。

其後，被告蕭國華、范良玉有至中正事務所，由被告蕭國華以告訴人莊彩玲、莊梓庭受託人之名，委託中正事務所業務代表許月娥代為申請前開產品之新型專利，並於99年1月6日支付許月娥定金2萬元，惟嗣屢經通知均未繳納後續費用。

再於99年3、4月間，因告訴人莊彩玲等人屢催被告蕭國華、范良玉2人提出完成專利申請及SGS工業認證之文件，被告范良玉始至鑫盟公司交付向智財局申請專利之案號，告訴人莊彩玲等人誤以為專利已核准，遂開始制作海報、拍攝宣傳影片等作業。

惟經人告知該案號並非專利證號後，告訴人莊彩玲等人旋向中正事務所詢問，始知被告蕭國華、范良玉雖有送件並支付定金，但屢經通知均未繳納後續規費，且申請前開產品新型專利共僅須6萬400元，而悉受騙。

嗣告訴人莊彩玲等人遂自行繳納尾款給中正事務所而取得專利等情，業據告訴人即證人莊彩玲、莊梓庭及證人紀錦龍、許月娥等人分別於偵查中及原審法院審理時證述甚詳在卷（見他字第7816號卷第2頁至3頁、第35至36頁，偵字第22478號卷第48頁、54至55頁、106頁，原審卷二100年10月4日審判筆錄、第90頁至92頁），而被告蕭國華、范良玉2人對各該證人所為之上揭證述亦均未加爭執（見原審卷二第30頁、第33頁、第37頁），此外，並有委任合約書、支票影本、「具能量棒水之噴罐結構」、「燃油活化器」專利申請書、中華民國新型M380383號、M380320號專利證書、經濟部智慧財產局99年11月1日（99）智專一（一）15166字第09920786620號函暨所附前開產品新型專利申請書、委託書、申領專利證書及申請延緩公告申請書、簽收單、自行收納款項收據、新型專利形式審查核准處分書、中正事務所函文及新型專利說明書等文件附卷可參（見他字第7816號卷第5頁、第5-1頁、第42至48頁，偵字第22478號卷第33至43頁、87頁，原審卷二第41至81頁）。

⒉被告蕭國華於偵查中及原審審理時供承：申請1 項產品之SGS 工業認證需花費約10萬元，而申請1 項產品之專利權，亦需3 萬元左右之代辦費用，伊申請過伊和朋友共百來件的新型專利，SG S工業認證也申請過6 次，伊是沒有去申請前開產品之SGS 工業認證等語（見偵續字第644 號卷第63頁，偵字第22478 號卷第48、76頁，原審卷二第30頁、121 頁），而被告范良玉亦於偵查中供承：根本沒有去申請前開產品之SGS 工業認證等語（見偵字第22478 號卷第64頁），另證人即中正事務所業務代表許月娥於偵查中及原審審理時亦證稱：蕭國華之前有委託我申請2 件專利案件，有1 件是和本件相同的新型專利，收費標準是一樣的。

每1 件新型專利代辦費用為3 萬200 元，2 件共6 萬400 元。

申請時間大約要半年等語在卷（見偵字第22478 號卷第55頁，原審卷二第34頁），足見被告蕭國華對委由中正事務所代辦專利申請，每項新型專利連同代辦費、領證費及規費，該事務所僅收取3萬200 元之費用，且智財局核准之時間至少需6 個月，另申請前開產品之SGS 工業認證檢測費用昂貴，並非幾萬元所能辦妥等情，均知悉甚詳。

此外，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司100 年1 月14日臺檢（財）北字第00 011401 號、100年10月18日臺檢（總）北字第100101801 號函、原審法院公務電話記錄等件足證並未有廠商以前開產品向臺灣檢驗科技股份有限公司申請SGS 工業認證，且該公司亦未曾有姓名為莊彩玲、莊梓庭之客戶（見偵字第22478 號卷第72頁，原審卷二第82至83頁），故被告蕭國華、范良玉根本沒有為告訴人莊彩玲等人代辦前開產品之SGS 工業認證乙節，實堪認定。

⒊被告蕭國華自承有向告訴人莊彩玲等人表示1個月內可以完成申請前開產品之新型專利及SGS工業認證，於簽約時就知道不可能為告訴人莊彩玲等人申請SGS工業認證，因價格偏高不可行，其原有想改用臺灣檢驗或工業檢驗方式取代，但沒有告訴告訴人莊彩玲等人，因為她們是外行等語（見原審卷二第121頁至第122頁反面），並參以：⑴證人莊彩玲於偵查中及原審審理時證稱：「我是鑫盟公司的負責人，我妹妹莊梓庭是會計，我們於98年10月19日在鑫盟公司簽立委託書，委託蕭國華、范良玉代辦前開產品之專利及SGS工業認證，並約定1個月內要辦理完成，且已把全部費用15萬元之支票付給蕭國華、范良玉，由范良玉收執。

當初不知道辦這些事項的費用是多少錢，因為我沒辦過。

約定15萬元就是一起辨，沒有區分辨專利多少錢，辦SGS工業認證多少錢。

范良玉後來到我們公司說專利下來了，並給我們1個專利案號，之後我就把它拿給廣告公司的攝影師製作宣傳影片、海報，但是攝影師跟我說那只是申請的案號而已，不是專利的字號。

我們就再去找蕭國華與范良玉，並一直催他們，後來我自己打電話到中正事務所詢問，該事務所的許小姐說他們費用都沒有給付，且專利沒那麼快下來。

而SGS工業認證部分，被告蕭國華、范良玉也都沒有通知我」、「我於97年間即認識蕭國華。

後因蕭國華、范良玉有於98年9月間至鑫盟公司，蕭國華拿中正事務所的文件及他之前申請的專利給我看，也表示他與智慧財產局的人很熟，說委託他辦1個月內就可以申請完成，我才會請他與范良玉代辦。

當時范良玉也有說蕭國華與智財局及辦SGS工業認證的人都很熟，20天內會辦好，我支票亦是交給范良玉，並由范良玉在委託書上擔任保證人。

我交支票1個月後，我問蕭國華專利跟SGS工業認證為何還沒下來，因為我要拍廣告，蕭國華說專利及SGS工業認證都已經申請下來，但他人都在國外，所以東西沒有辦法拿給我，之後我再催他，蕭國華都說他都在國外，我也有找范良玉，范良玉也說蕭國華不在。

約於99年3、4月間，范良玉來公司拿給我專利的申請文件，說那是核准下來的專利字號，後來我請人製作光碟廣告，廣告公司的人告訴我說范良玉交給我的字號不是專利的字號，只是申請的字號。

後來我就打電話去中正事務所問，有1位許小姐說要簽1份文件還要繳1萬400元的費用，我才取得專利。

SGS工業認證部分，蕭國華說有申請，但有困難度，所以沒申請到，所以最終我也沒取得SGS工業認證」等語（見他字第7816號卷第2、3頁，偵字第2247 8號卷第48頁，原審卷二第24至60頁）；

⑵證人莊梓庭於偵查中證稱：「蕭國華、范良玉跟我們說他們跟專利局的人很熟，幫我們代辦前開產品之專利及SGS工業認證，1個月就可以下來，收我們15萬元。

我不知道一般行情價是多少，因為公司剛開始經營。

我們後來去問，中正事務所的人說有通知蕭國華來繳規費但他都沒有來，我們就自己繳1萬多元給中正事務所，專利證書才下來。

我們曾打電話給他們，他們沒有接，也有寄存證信函給他們，但是他們置之不理」等語（見他字第7816號卷第2至3頁、第35至36頁）；

⑶證人紀錦龍於偵查中及原審審理時證稱：「我曾擔任鑫盟公司執行長。

我與蕭國華認識時，他說他很會辦理專利，別人辦理要半年或1年，但是他有特殊的管道，1個月就可以辦下來，我想如果這樣的話，我就介紹莊彩玲、莊梓庭給他認識，因為當時鑫盟公司要做節能減碳的濾水裝置，且我與莊彩玲是男女朋友，所以知道這件事情。

蕭國華就再介紹范良玉，說范良玉專門跑專利部分，之後就約到鑫盟公司談。

談的時候有蕭國華、范良玉、莊彩玲、我在場，蕭國華與范良玉都說別人辦專利要半年，他們只要1個月，且開價費用共要15萬元，包含辦理前開產品之專利及SGS工業認證，並未說個別要多少錢。

談的當天沒有簽約，是談了幾次後，由莊彩玲開票給蕭國華、范良玉。

結果過了3、4個月後，范良玉只拿了1個案號到鑫盟公司給莊彩玲看，莊彩玲看完之後去請問別人，別人跟他說那不是專利號碼，是申請號碼，莊彩玲就跟我說這件事要我去問蕭國華。

我問蕭國華，他卻說專利號碼是對的，不是申請號碼，我再去問別人，別人也說那是申請號碼，後莊彩玲再有去問代辦的人，代辦的人說確實只是申請號碼，莊彩玲趕緊把宣傳影片從電視的購物頻道撤下來，後來莊彩玲去代辦事務所處理，並另付錢給代辦事務所，但細節我就不瞭解。

蕭國華、范良玉後來就避不見面，SG S工業認證也沒有下來」等語（見偵字第22478號卷第106頁、原審卷二第90至92頁）；

⑷證人許月娥於偵查中及原審審理時證稱：「蕭國華於98年10月15日有至中正事務所代辦莊梓庭跟莊彩玲的前開產品專利。

當時談妥代辦專利申請之總費用是6萬400元，蕭國華有先支付共2萬元定金，後來就找不到人。

之後莊彩玲有跟我聯絡，並匯了1萬400元的領證費。

此後，范良玉才再跟我聯絡問本件申請的事情，我告訴她莊小姐已經付了領證費，所以我扣除領證費，告訴她說本件2項專利代費費用還剩3萬140元。

她於99年4月28日匯3萬5000元給我，其中有5200元是蕭國華他們自己的領證費，所以還欠我340元。

莊彩玲有向我提到蕭國華說專利很快就會下來，但我有跟她說沒有那麼快」等語（見偵字第22478號卷第54至55頁，原審卷二第33至37頁），並有鑫盟公司開給中正事務所之面額1萬400元支票影本乙紙（見他字第7816號卷第5-1頁）在卷可稽，被告蕭國華、范良玉明知中正事務所收取的代辦費用，及智財局核准新型專利之期間，暨申請SGS工業認證之費用昂貴，且自始即無為告訴人莊彩玲、莊梓庭申請SGS工業認證之意，竟仍對告訴人莊彩玲、莊梓庭施以事實欄二所載之詐術，使告訴人莊彩玲、莊梓庭因而陷於錯誤，始支付共15萬元之支票給渠2人，至為明灼。

甚且，被告蕭國華既自承申辦過相當多的專利申請案件，對於專利申請案號及專利證書文號之區別，實難諉為不知，竟仍由被告范良玉於事後持申請專利之案號，佯裝專利證書文號以應付告訴人莊彩玲等人之追問，益徵被告蕭國華、范良玉有對告訴人莊彩玲等人詐欺取財之犯行無疑。

⒋依證人許月娥前揭所言，雖被告蕭國華有支付2萬元定金，另被告范良玉於99年4月28日匯款3萬5000元（其中有5200元是被告蕭國華、范良玉自己案件的領證費，僅2萬9800元是本件的代費費）至中正事務所欲支付前開產品代辦案件之剩餘款項，並有郵政跨行匯款申請書可憑（見偵字第22478號卷第51頁），然本院審酌此均為被告蕭國華、范良玉為掩飾渠等犯行，及拖延告訴人莊彩玲、莊梓庭發覺被騙之手段，因若被告蕭國華、范良玉並無詐騙告訴人莊彩玲、莊梓庭之意，為何渠等明知申請新型專利及SGS工業認證所需之費用、時間，卻不如實告知告訴人莊彩玲、莊梓庭，而要以顯不合理之報價暨時間代為辦理？又為何於支付定金後，不積極付清剩餘之尾款，卻要等到告訴人莊彩玲自行繳付代辦費用後，才與證人許月娥聯絡？顯然不能以此作為對被告蕭國華、范良玉有利之認定。

⒌至被告蕭國華雖又提出臺灣檢驗科技公司98年2月17日付費廠商通知單及同年月19日報價單（見偵字第22478號卷第77、78頁）證明渠有為告訴人莊彩玲等人辦理SGS工業認證云云，惟查被告蕭國華及范良玉自承根本未申請前開產品之SGS工業認證，已如前述，且查本件告訴人莊彩玲等人委託之時間是在98年9月間以後，是上開付費廠商通知單、報價單根本與本件無涉。

又被告蕭國華嗣雖先後改稱「係以臺灣科技研發檢驗所之證明代替」、「轉換為臺灣檢驗及工業檢驗」云云（見原審卷二第29頁反面、第121頁反面），然均未見其提出任何申請證明文件以實其說，自均屬其之片面之詞，毫無可採。

⒍檢察官雖認被告蕭國華、范良玉所詐得之款項應扣除被告蕭國華所支付給中正事務所之定金2萬元及被告范良玉所匯給中正事務所的2萬9800元，即實際係詐得10萬200元云云，然本件被告蕭國華、范良玉2人以代告訴人莊彩玲、莊梓庭申請新型專利及SGS工業認證為由，向而告訴人莊彩玲詐得前載15萬元支票時，詐欺取財犯行即完成，之後所支付給中正事務所之款項，均為掩飾犯行之手段，自不得認此部分即非渠等詐得之款項，是檢察官上開所指，容有未恰，自應更正如本判決事實欄二所載。

而查，依上所述，被告范良玉就本件向告訴人莊彩玲等人佯稱可代為辦理申請上開產品新型專利與SGS工業認證乙事，始終與被告蕭國華共同參與其事，而非如其所述僅係在場擔任見證人而已。

綜上所述，被告蕭國華、范良玉2人就事實欄二所載犯行各所辯各節，均屬圖卸刑責之詞，不足採信，事證明確，被告蕭國華、范良玉2 人此部分詐欺犯行，均堪認定。

㈢、事實欄三部分⒈被告蕭國華於偵查中供承：伊有與被告范良玉向告訴人吳連昇表示已承接5 、6 個LED 燈安裝工程，若獲利將與告訴人吳達昇各半，並帶告訴人吳連昇到邁德公司，以30萬元，向證人王錦生購買前揭LED 燈。

伊也曾帶告訴人吳連昇去看過1 位姓洪的業主及其他工廠。

當天伊沒跟告訴人吳連昇說他付的30萬元中，只有9 萬元是向證人王錦生買貨，其餘21萬元則由伊與被告范良玉取走等語（見他字2213號卷第26頁，偵字第8889號卷第13、14頁，偵續第644 號卷第32頁），而被告范良玉亦於偵查中供承：伊有邀告訴人吳連昇投資30萬元，用來買證人王錦生這批貨，當天只付證人王錦生9 萬元，21萬元伊拿走，沒有告知告訴人吳連昇這批向證人王錦生買的貨只付9 萬元等語（見偵續字第644 號卷第31、32頁），均核與告訴人吳連昇先後於警詢、偵查中及原審審理時指、證稱：「我是透過范良玉認識蕭國華。

蕭國華、范良玉2人於99年1 月4 日，在我康寧路住處樓下，佯稱承接5 、6個LED 燈安裝工程並從事LED 燈買賣，利潤非常豐厚，范良玉詢問我是否有意願投資，只要提供資金配合，獲利雙方各一半，蕭國華隨後聲稱邁德公司有1 批庫存LED 燈，總金額約100 萬元，現在只要30萬元即可廉價購得，蕭國華要我先準備30萬元，並於同日上午11時在臺北市內湖花市對面某處簽訂借據以表合作。

隨後蕭國華、范良玉帶同我至中山北路晶華飯店附近某處、及大南路上某處，說是將來施作LED 燈安裝工程的地點，又帶我前往邁德公司看貨，經我現場查證後，該處確實有經營LED 燈事業，並有一箱箱貨物，導致我不疑有詐，並於同日下午4 點時許在邁德公司，經王錦生提出庫存銷售價格一欄表並簽名確認後，我即解除所有疑慮，當場將30萬元交給王錦生。

之後，我問蕭國華是否已將上開LED 燈自王錦生處載走，他一直推託，後找蕭國華、范良玉一同至工地與業主見面，以便暸解施工細節及工程款請領程序，但蕭國華、范良玉等2 人皆避不見面，也不接聽任何電話，我便返回邁德公司找王錦生查問究竟，結果王錦生坦承該日收到30萬元後，蕭國華、范良玉曾取走21萬元，彼只收取9 萬元，我才發覺遭蕭國華、范良玉共同詐騙。

當時蕭國華跟我說30萬就是要買王錦生的貨，如果他說這30萬元還要去買別的貨，我就不會投資」等語（見發查字第922 號卷第9 至10頁，他字第2213號卷第25頁，偵字第8889號卷第14至15頁，偵續字第644 號卷第30頁，原審卷二第93至96頁），暨證人王錦生於偵查中及原審審理時證述：「蕭國華來邁德公司3 、4 次以上，最後1 次他跟我說，要用9 萬元買如卷附庫存銷售價格一欄表上的貨，原本那些庫存LED 燈成本是30多萬元，市價100 萬元，我因急著要把廠房脫手，所以同意以9 萬元成交，此際我還不認識吳連昇。

99年1 月4 日下午4 時許，蕭國華、范良玉帶吳連昇到邁德公司來買上開LED 燈，這時我才第1 次見到吳連昇。

由吳連昇支付30萬元給我後，蕭國華便帶吳連昇到邁德公司外面，由范良玉與我妻子在一旁點收，范良玉即將其中21萬元取走，吳連昇並未看到。

蕭國華稱需將庫存銷售價格一欄表交給吳達昇以便瞭解購買之項目，所以我才將該表交給吳連昇並簽名。

從談話內容看來，蕭國華、范良玉、吳連昇等3 人應該有合夥做生意。

上述LED 燈我是賣給蕭國華，不是賣給吳連昇，我不清楚吳連昇跟蕭國華的關係。

我基於商業道德，以為蕭國華要轉售給吳連昇牟利，所以不方便當場質問，就收下吳連昇拿出的30萬元。

事後於99年8 月初，被告蕭國華已將上述LED燈載走」等語大致相符（見發查字第922 號卷第6 、7 頁，他字第2213號卷第27頁，偵字第8889號卷第52、53頁，偵續字第644 號卷第31、32頁，原審卷二第112 至115 頁），並有借據（依內容觀之，實為合約）及庫存銷售價格一欄表在卷可參（見他字第2213號卷第6 至14頁），足認被告蕭國華、范良玉確有以事實欄三所載之方式對告訴人吳連昇施詐術，使告訴人吳連昇不疑有他而支付30萬元甚明。

⒉被告蕭國華雖稱確有承接5、6個LED燈安裝工程，及與被告范良玉均辯稱有將前開21萬元用以購買其他材料云云，惟均未見被告蕭國華提出何承攬LED 燈安裝工程及購買供安裝工程材料之憑據，以供本院調查審酌，而觀前揭借據中已記載被告蕭國華與告訴人吳連昇之獲利分配，暨由告訴人吳連昇查核資金進出等文字，顯然被告蕭國華與告訴人吳連昇間，實為共同合作從事LED 燈之批發、安裝、施工等事業，彼此間本應互信互助，共同創造最大利潤，然被告蕭國華、范良玉卻捨此而不為，非但不據實告知告訴人吳連昇實際交易價格僅9 萬元，還故意向告訴人吳連昇假稱須花費30萬元向王錦生購買前揭LED 燈，再從中取回21萬元，事後更由被告蕭國華將該些LED 燈自王錦生處取走，並均未見被告蕭國華、范良玉有從事任何LED 燈安裝工程或轉售得利並分配予告訴人吳連昇之行為，益徵被告蕭國華、范良玉自始即欲憑藉事實欄三所載詐術，騙取告訴人吳連昇之金錢無疑。

⒊至被告蕭國華於原審審理中雖提出如卷附估價單、銷貨憑單、統一發票等文件（見偵字第8889號卷第36至39、43頁），並辯稱有陸續施作LE D燈安裝工程云云，但觀上開估價單、銷貨憑單及統一發票等內容，分由3 家公司所開立，時間自98年10月間至99年3 、4 月止，固均是吉祿公司向此3 家公司購買LED 燈及燈具，惟就內容而言並不能證明被告蕭國華有從事任何LED 燈安裝工程。

何況證人王錦生經已證述被告蕭國華迄至99年8 月間始將所購買之LED 燈取走，益徵被告根本不可能將系爭LED 燈用以安裝其於該等時間所稱之LE D燈安裝工程，且被告嗣亦無將系爭LED 燈轉售得利並分配予告訴人吳連昇之行為。

從而，實難僅憑上開估價單、銷貨憑單、統一發票即認被告蕭國華所辯可信。

綜上所述，被告蕭國華、范良玉2 人就事實欄三所載犯行各所辯各節，均屬圖卸刑責之詞，不足採信，事證明確，被告蕭國華、范良玉2人此部分詐欺犯行，亦堪認定。

三、論罪科刑

㈠、公司法部分條文於90年11月12日修正施行，修正前公司法第7條原規定公司設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。

該條文於修正後為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；

其辦法，由中央主管機關定之」。

另於91年3月6日訂定，98年2月5日修正之「公司申請登記資本額查核辦法」第2條規定：「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第28條之2規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，……」及同辦法第9條第2項、第10條第2項分別規定「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之」，「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證」。

而修正前公司法第412條第2項「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復」及修正前公司法第419條第2項「前項第4款、第5款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足」，均於90年11月12日修正時刪除，並將公司法第9條第4項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記」。

依修正後公司法規定觀之，除縮小第7條範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，並刪除主管機關應派員檢查相關規定。

是修正後公司法第388條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記」。

惟僅形式審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質審查，且公司設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始由中央主管機關撤銷或廢止其登記，則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條適用（最高法院96年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

㈡、核被告蕭國華就事實欄一部分所為，係犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪；

就事實欄二、三所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

而核被告蕭國華、范良玉就事實欄二、三所為，則均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

另起訴書就事實欄二部分，雖僅認被告蕭國華、范良玉詐得之款項為10萬200元，然渠等二人詐得之金額應為15萬元，業如前述，而此係屬法院就檢察官起訴之同一犯罪事實，應為如何認定之問題。

被告蕭國華利用不知情之會計師王鼎立以遂行事實欄一所示犯行，為間接正犯。

被告蕭國華、范良玉就事實欄二、三所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又被告蕭國華所犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪2 罪，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪處斷。

被告蕭國華就事實欄一至三所犯之公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪及2 次詐欺取財罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

被告范良玉就事實欄二、三所犯之2 次詐欺取財罪，亦犯意有別，行為互異，應予分論併罰。

四、原審以被告蕭國華上開犯罪事實一所示犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，按商業會計法所稱之商業負責人，依商業會計法第4條規定：「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。」

而依公司法第公司法第8條規定：「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；

在有限公司、股份有限公司為董事。

公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」

，茲查吉祿公司係於98年1 月8 日經核准設立，於同年月17日登記由被告蕭國華擔任董事，此有吉祿公司公司登記資料查詢、臺北市政府營利事業登記證影本在卷可考（見偵字第8889號卷第46頁、他字第2213號卷第37、38頁），則被告蕭國華所犯事實一所示行為時（即97年12月31日至98年1 月7 日），吉祿公司尚未核准設立登記，案發時被告蕭國華並非吉祿公司之董事，即非屬商業會計法及公司法所指商業負責人，自與商業會計法無涉，原審依公訴意旨以被告蕭國華嗣登記為吉祿公司負責人，係屬商業會計法所稱之商業負責人，而認就犯罪事實一所為應同時另成立商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致生不實罪，其論斷實有未當（惟公訴意旨認被告蕭國華涉犯之此部分犯行，與被告蕭國華上開所犯而經論罪科刑之違反公司法等罪，係屬一行為同時犯各該數罪，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自毋庸另就此部分為無罪之諭知，附此敘明）。

被告蕭國華上訴意旨，猶執陳詞否認有犯罪事實一所示犯行，固無理由，惟原判決關於被告蕭國華此部分既有可議之處，自屬無可維持，應與其定執行刑部份併由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告蕭國華不循正當途徑辦理公司設立登記，卻以事實欄一所示不實方式申辦吉祿公司設立登記，妨害主管機關就公司資本查核、公司管理之正確性，暨犯罪之動機、目的、手段及犯後之態度等一切情狀，仍量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準。

五、另原審就被告蕭國華、范良玉所犯上開犯罪事實二、三所示犯行，以事證明確，援引刑法第339條第1項（原審漏載適用法條）、刑法第28條及刑法施行法第1條之1 之規定，並審酌被告蕭國華、范良玉正值壯年，不思憑藉己力賺取財富，竟起意詐騙告訴人莊彩玲、莊梓庭及吳連昇等人，所得金額又非低，犯後更飾詞狡辯，均未見悔改之意，迄今並仍未賠償告訴人莊彩玲等人所受之損害等一切情狀，分別各量處有期徒刑5 月、7 月，並就被告范良玉部分定應執行有期徒刑10月，經核認事用法並無違誤。

被告蕭國華、范良玉上訴意旨，猶執陳詞否認涉有犯罪事實欄二、三所示犯行，均為無理由。

應予駁回，並就被告蕭國華上訴駁回部分所處之刑（即所處有期徒刑5 月、7 月部分）與撤銷改判部分所處之刑，定其應執行刑有期徒刑1 年。

而查被告蕭國華所犯違反公司法第9條第1項前段之罪，其所處之刑雖得易科罰金，惟查被告蕭國華另所犯事實欄三所示之詐欺罪，經被判處有期徒刑7 月，係屬不得易科罰金，則本件就得易科罰金與不得易科罰金之刑定其應執行之刑，即毋庸為易科罰金之諭知（司法院院字第2702號解釋、司法院大法官釋字第144 號、679號解釋參照），附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公司法第9條第1項前段，刑法第214條、刑法第11條前段、第41條第1項前段、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 王復生
法 官 張傳栗
以上正本證明與原本無異。
違反公司法部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
書記官 林盈伸
中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
公司法第9條第1條：
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。