臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,901,20120911,2

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第901號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 彭勝康
選任辯護人 法律扶助張弘明律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第447號，中華民國101年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵緝字第250號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於槍砲彈藥刀械管制條例部分撤銷。

彭勝康未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號一所示改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）沒收。

其他上訴駁回。

事 實

一、彭勝康前於民國92年6月間因違反動產擔保交易法案件，經臺灣桃園地方法院以93年度壢簡字第1156號判決，判處有期徒刑3月確定，又於92年11月間因竊盜案件，經同法院以93年度易字第895號判決，判處有期徒刑6月確定，復於92年12月間因毒品案件，經同法院93年度壢簡字第1319號判決，判處有期徒刑5月確定，上開判決經同法院以94年度聲字第239號裁定應執行刑有期徒刑1年。

惟前開法院93年度壢簡字第1319號判決，經最高法院95年度台非字第1號判決關於違背法令部分撤銷，施用第二級毒品，處有期徒刑4月確定，再經臺灣桃園地方法院以95年度聲字第761號就上開3罪，定應執行刑有期徒刑1年，於96年2月1日因縮短刑期執行完畢(構成累犯)。

二、彭勝康知悉可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，未經許可，不得無故持有，竟基於非法持有具有殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於某不詳時間(起訴書誤載為94年間某日)，以不詳方式，取得仿FN廠1910型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而具殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）1支、具殺傷力之金屬彈殼組合直徑7.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈22顆（查獲同時亦發現有不具殺傷力之直徑7.9mm非制式子彈3顆)而非法持有之。

嗣於96年10月11日中午，於桃園縣中壢市○○路3號10樓古明昇承租(起訴書誤載為平鎮市○○路)之處所內，趁一起施用毒品(檢察官另案偵辦)之宋國枝盥洗之際，將上開具有殺傷力之改造手槍1 支及子彈25發(含無殺傷力子彈3顆)，藏放於宋國枝所有之咖啡色手提包內，再由宋國枝駕駛車牌號碼6310 -PK號自用小客車搭載彭勝康一同至桃園縣楊梅市尋友，惟於同日15時15分許，在國道一號高速公路北上65.8公里處（桃園縣楊梅市）為警查獲，並於副駕駛座椅下發現咖啡色手提包(如附表編號三所示)，而於咖啡色手提包內扣得如附表編號一所示具有殺傷力之改造手槍1支、如編號二所示具殺傷力之非制式子彈22顆及不具殺傷力之非制式子彈3顆、及如附表編號四所示信封袋2張。

三、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署對宋國枝起訴後，經本院以99年度上訴字第307號判決無罪確定後，經檢察官以有新事證提起公訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人（含證人、被害人、告訴人、共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，性質上屬審判外陳述，其證據能力之有無亦應適用傳聞證據原則排除及例外容許法則。

又同法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時該供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。

若非以證人身分傳喚，而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

前揭不論係本案或他案在檢察官或法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官或審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在法官面前未經具結之陳述筆錄，有證據能力；

而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，即屬合法。

另具有共犯關係之共同被告在同一訴訟程序中，兼具被告及互為證人之身分。

倘檢察官係分別以被告、證人身分而為訊問，並各別踐行刑事訴訟法第95條、第186條第2項之告知義務，使該共同被告瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種任意偵查作為之訊問方式，尚難謂為於法有違。

至若同時以被告兼證人之身分兩者不分而為訊問，則不無將導致共同被告角色混淆，無所適從或難以抉擇之困境。

其因此所取得之供述證據，是否具有證據能力，應分別情形以觀：(1)、被告消極不陳述之緘默權與證人負有應據實陳述之義務，本互不相容。

共同被告在同一訴訟程序中同時併存以證人身分之陳述，囿於法律知識之不足，實難期待能明白分辨究竟何時為被告身分、何時係居於證人地位，而得以適時行使其各該當之權利；

並因檢察官係同時告以應據實陳述之義務及偽證罪之處罰等規定，亦不無致共同被告因誤認其已具結，而違背自己之意思為不利於己之陳述，因此妨害被告訴訟上陳述自由權之保障。

準此，共同被告就自己部分所為不利於己之陳述，得否作為證據，端視其陳述自由權有無因此項程序上之瑕疵受到妨害為斷。

如已受妨害，應認與自白之不具任意性同其評價。

(2)、被告之緘默權與免於自陷入罪之拒絕證言權，同屬不自證己罪之範疇，兩者得以兼容併存，並無齟齬。

行使與否，一概賦予被告、證人之選擇，並非他人所得主張。

就共同被告所為不利於其他共同被告之陳述而言，固亦有類如前述之角色混淆情形，然因該共同被告就此係居於證人之地位而陳述其所親自聞見其他共同被告犯罪經過之第三人，無關乎自己犯罪之陳述，如檢察官已踐行刑事訴訟法第一百八十六條第二項規定，告知證人有拒絕證言之權利，則該共同被告基於證人身分所為不利於其他共同被告之陳述，係其行使選擇權之結果，雖檢察官同時又贅餘告知被告之緘默權，然此兩種權利本具有同質性，互不排斥，是以此項程序上之瑕疵，並不會因此造成對該共同被告陳述自由選擇權之行使有所妨害，其此部分之陳述，自得作為其他共同被告犯罪之證據(最高法院100年度台上字第4208號判決意旨可資參照)。

本件宋國枝以被告身分向法官、檢察官所為陳述，縱未命具結，亦無違法可言，且其經原審傳喚到庭具結而為陳述，並經被告彭勝康為反對詰問在卷(見原審100訴447卷第157頁反面至第163頁)，被告彭勝康之基本訴訟權已受保障，且宋國枝以被告身分向檢察官所為陳述，就筆錄作成之客觀情狀，亦查無顯不可信之情況，是宋國枝以被告身分向法官、檢察官所為陳述，應有證據能力。

至共同被告宋國枝在偵查中經檢察官先以被告身分訊問後，再轉換為證人身分而遠距訊問之陳述(見99偵16973卷第48至57頁)，並各別踐行刑事訴訟法第95條之告知義務、第186條第2項之得拒絕證言權，已使宋國枝瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種任意偵查作為之訊問方式，尚難謂為於法有違，且因共同被告宋國枝於此係居於證人之地位而陳述其所親自聞見其他共同被告彭勝康犯罪經過之第三人，無關乎自己犯罪之陳述，如檢察官已踐行刑事訴訟法第186條第2項規定，告知其有拒絕證言之權利，則共同被告宋國枝基於證人身分所為不利於其他共同被告彭勝康之陳述，係其行使選擇權之結果，雖檢察官同時又贅餘告知被告之緘默權，然此兩種權利本具有同質性，互不排斥，是以此項程序上之瑕疵，並不會因此造成對共同被告宋國枝陳述自由選擇權之行使有所妨害，其此部分之陳述，自得作為其他共同被告彭勝康犯罪之證據。

二、被告彭勝康於警詢、偵查、原審及本院審理時歷次以犯罪嫌疑人、被告身分所為供述，均係出於己之真意，未有「供述者」之「任意性」違反，或「取供者」之「信用性」未備等應予排除其證據適格地位之情事，此悉經被告及辯護人當庭自陳無誤（見原審100訴447卷第157頁、本院卷第53頁反面、第67頁第111頁反面），是其「任意性」及「信用性」之足供擔保，當無可疑（即其供述尚非以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供而來）。

從而，因認被告彭勝康於警詢、偵查之歷次供述，俱有證據能力。

至於被告彭勝康於宋國枝為被告之案件，經第一審以證人身分傳喚到庭具結作證，並經告知刑事訴訟法第186條第2項之拒絕證言權(見原審98訴113卷第137至151頁)後而具結陳述，被告彭勝康及其辯護人對於上開作證時所為陳述之自由權並無爭執(見本院卷第64頁反面)，應認該陳述與自白具任意性同其評價，同俱證據能力。

三、證人古明昇、黃崇文、胡建弘、洪緯炯、劉俊毅於宋國枝為被告之案件，經第一審傳喚到庭具結作證所為陳述(見原審98訴113卷第77至100、126至167頁)，對於被告彭勝康而言雖為審判外之陳述，然因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。

且被告彭勝康及其辯護人於本院審理時對上開供述證據作成之客觀情狀，均無爭執(見本院卷第53、64、109頁)，是依刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則例外規定，應認有證據能力。

四、查獲現場及槍彈照片（見96偵25730卷第48至52頁）、槍枝初步檢視照片(見96偵25730卷第39至40頁)，與本案犯罪事實具有自然關聯性，復屬物證性質，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得之情事，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，堪認具有證據能力。

五、刑事訴訟法第131條之1之自願性同意搜索，明定行使同意權人為受搜索人，參諸同法第128條第2項規定搜索係對被告或犯罪嫌疑人為之，第122條第2項明文可對第三人為搜索，故就本條規定之文義及精神觀之，所謂同意權人應係指偵查或調查人員所欲搜索之對象，而及於被告或犯罪嫌疑人以外之人。

在數人對同一處所均擁有管領權限之情形，如果同意人對於被搜索之處所有得以獨立同意之權限，則被告或犯罪嫌疑人在主客觀上，應已承擔該共同權限人可能會同意搜索之風險，此即學理上所稱之「風險承擔理論」。

執法人員基此有共同權限之第三人同意所為之無令狀搜索，自屬有效搜索，所扣押之被告或犯罪嫌疑人之物，應有證據能力。

本件係宋國駕駛其家人所有之車牌號碼6310-PK號自用小客車搭載被告彭勝康，於96年10月11日15時15分許，行經國道一號高速公路北上65.8公里路肩，經警執行盤查後，查悉宋國枝、彭勝康均有犯罪前科，經宋國枝同意後執行搜索，並於該車副駕駛座位底下查獲咖啡色手提包1只，手提包內有改造手槍1支及子彈25顆(其中3顆無殺傷力)、信封2張扣案，宋國枝係對該車輛有管領權限之人，自屬有權同意搜索，而被告彭勝康顯已承擔宋國枝可能同意搜索之風險，警員根據宋國枝之同意搜索而扣押有殺傷力之改造手1槍、有殺傷力之子彈22顆(另有3顆子彈不具殺傷力)、信封2張、咖啡色手提包1只，其搜索既經宋國枝出於自願性同意，且經宋國枝簽名於自願受搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表，並經被告彭勝康於扣押筆錄在場人欄位上簽名、扣押物品目錄表上「所有人/持有人/保管人」欄位簽名，自無違法可言，且被告彭勝康於警詢、偵查、原審及本院審理中並未抗辯遭違法或不當影響而同意搜索(見原審100訴447卷第26、211頁反面；

本院卷第54頁)，是上開扣押如附表編號一所示改造手槍、編號二所示有殺傷力子彈22顆、編號3所示信封2張、編號4所示咖啡包手提包1只等物，自得作為證據。

六、又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；

其須以言詞報告或說明時，由受囑託機關實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第208條第1項有明文規定。

而檢察官或法院依刑事訴訟法第208條第1項前段規定囑託鑑定機關實施鑑定所為之書面報告（刑事訴訟法第206條第1項規定參照），參諸現行刑事訴訟法第159條修正立法理由之說明，核屬該條所稱之「除法律有規定者外」之範圍，為傳聞之例外，應具有證據能力。

雖然依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。

故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，固均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，於此情形下所為之鑑定，應認仍屬檢察官囑託之鑑定。

而內政部警政署刑事警察局就槍、彈有無殺傷力之鑑定，早經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任為槍、彈有無殺傷力之鑑定機關，此為本院職務上已知之事實，是本件扣案改造手槍1支、子彈22顆，經依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局於96年11月27日以刑鑑字第0960164679號槍彈鑑定書鑑定殺傷力之有無（見96偵25730卷第70至72、81至83、87至89頁），另於原審審理宋國枝為被告之案件時，再將其餘扣案子彈17顆，送該局鑑定殺傷力有無，經該局98年11月13日刑鑑字第0980142328號函復「(子彈)均經試射，可擊發，認均有殺傷力」等語(見原審98訴113卷第187頁)，自均屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。

七、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述(如宋國枝之警詢陳述)，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

八、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，如被告彭勝康所簽發之本票、字據(見原審97審訴1209卷第40至41頁)，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告彭勝康矢口否認有何檢察官所指之犯行，辯稱：槍是宋國枝的，槍是在宋國枝包包裡搜到的云云，辯護人為被告辯護稱：㈠本件扣案槍枝確實是宋國枝所有，宋國枝在本件查獲時就有在警詢、偵查供稱槍枝是他所有，被告並不知情，另扣案的槍彈是在具有槍砲前科的宋國枝所駕駛車內、及在宋國枝的手提包內查獲，可以證明確實是宋國枝所有。

㈡證人洪緯炯有證稱說在宋國枝製作正式筆錄前，洪緯炯有先去詢問宋國枝，宋國枝也承認扣案槍枝是他所有，此可以證明扣案槍枝與被告無關。

㈢另檢察官雖然以被告出具本票、字據來推論被告持有槍枝，但要宋國枝頂罪，其實被告與宋國枝只見過兩次面，認識也才一、二星期，在認識不深的情況下，也不知被告是否真的有資力償還頂罪的費用下，宋國枝怎麼可能會甘冒頂罪的風險，而且根本不確定頂罪多少錢，如何交付、何時交付、也沒有具體保證下，宋國枝怎麼可能隨便在被查獲當下就答應幫被告頂罪，此與常情有違，後來宋國枝改稱是因為被警察查獲當時面臨離婚，想要多賺些錢，才要幫被告頂罪，但宋國枝在原審審理宗也證稱他擁有一台賓士車，可以證明宋國枝資力豐富，並不需要靠這種方式增加收入，而且10萬元交保金也是打電話請太太籌出來，可見不是如宋國枝所稱當時婚姻面臨離婚的狀況，宋國枝翻供與事實不符，被告與證人古明昇有債務糾紛，被告當時要古明昇還15萬元的債務，如果被告因為本罪被定罪，而刑期延長，古明昇就可以有更長時間不用還錢，我們認為古明昇立場不夠客觀，證人黃崇文根本無法確定頂替之說是何人向伊提起，是證人黃崇文之證詞亦不可採，請駁回檢察官上訴，維持原審無罪判決云云。

二、經查：

(一)本件扣案如附表編號一所示改造手槍、編號二所示有殺傷力非制式子彈22顆，係於96年10月11日下午15時15分許，為警在國道一號高速公路北上65.8公里處（桃園縣楊梅鎮），在宋國枝所駕駛、搭載被告彭勝康之車牌號碼6310-PK號自用小客車之副駕駛座(即被告彭勝康座位)椅墊下方之咖啡色手提包內查獲，該咖啡色手提包為宋國枝所有一情，業據被告彭勝康及證人宋國枝所一致是認。

另查，前述時間、地點為警查扣之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認如附表編號一所示改造槍枝1支係仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

如編號二所示子彈25顆，均認係由金屬彈殼組合直徑7.9正負0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈，全數經試射：5顆、17顆，可擊發，認具殺傷力；

另3顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局96年11月27日刑鑑字第0960164679號槍彈鑑定書、98年11月13日刑鑑字第0980142328號函附卷可按，復有如附表編號一、二所示槍枝、子彈扣案足憑，另有桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表暨檢視照片、查獲現場照片等件在卷足稽，堪以認定。

是本件爭點厥為扣案如附表編號一所示槍枝及如編號二所示具殺傷力子彈，是否確為被告彭勝康所持有。

(二)次查，證人宋國枝於另案(即宋國枝為被告之案件，下稱另案)原審審理中供稱：「（問：如同你所說的彭勝康是在何時、何地請你幫他扛這條槍砲？）在分局裡面。

（問：在分局的哪裡？）我們被抓去的時候也是在同一台車，那時候就有在講。

（問：彭勝康是在何時、何地請你幫他扛這條槍砲？）偵訊室的時候也有講，最早在車上的時候就有稍微提一下，他的意思是說他沒有槍砲前科，我有槍砲前科。

（問：車上是指什麼車上？）我們在高速公路被抓回去的時候。

（問：在高速公路上被查獲之後，要帶回分局的途中在車上，是否如此？）是。

（問：那時候是搭什麼車？）搭他們的車。

（問：你們兩個搭一部車？）是的。

（問：只有你們兩個坐在後座，裡面沒有警察？）有警察。

（問：你們兩個坐後座，旁邊有警察的情況之下，彭勝康就請你幫他扛這一條？）那個時候還沒有講，他的意思就是說他沒有前科，他的肢體動作有暗示，那時候我也還沒有承認。

（問：你的意思是說在帶回分局的途中，在車上彭勝康已經跟你提到他沒有槍砲的案底，有一點跟你暗示的樣子，但是沒有明講，是否如此？）是的。

（問：到何時、何地才明白的跟你講？）在分局裡面，當天下午還是晚上，因為我說過我從那邊被抓之後，一直是迷迷糊糊在睡覺。

（問：是在分局的什麼地方講的？）偵訊室。

（問：在被抓當天你有做一個夜間不接受訊問的筆錄，是在做這個筆錄之前還是之後？）之前。

（問：是在分局的偵訊室裡面？）是的。

（問：這個時候就只有你與彭勝康兩人在偵訊室？）是的。

（問：旁邊沒有員警戒護？）沒有。

（問：彭勝康如何跟你說？）那時候他講說『反正你有槍砲前科，我沒有，兩個人一起進去的話，一定是一起被收押，你就扛起來，到時候我會拿一些錢給你，後面還有一條砂石的錢。』

他會補給我就對了，所以我那時候想一想，反正我也是要進來關，而且我心態已經沈到底了，我那時候是想說弄點錢進去也比較好關，一方面還可以拿一點錢給家裡的人」等語在卷；

而被告彭勝康於另案原審審理中亦供稱：「(問：你們在96年10月11日被盤查之後帶回警局在當天晚上之前，被告跟你有無交談過？)多多少少，一點點，我也不太記得。

他就叫我承認說是我的。

我說『不可能，那又不是我的，我怎麼承認。』

。

(問：在警察查獲你們，送到分局之後，你們有無一起被銬在警局的留置室？)應該是有隔一段距離，反正宋國枝一直叫我承認說是我的就對了，然後我也不承認，他也不承認。

(問：所以你的意思是說，在留置室裡你不承認，他也不承認？)是被告一直叫我承認，一直叫我擔。

(問：當天查獲之後，警察是否有先問過你，跟你聊過這個案情？)有，他就把東西丟在桌上，一直問是誰的，就是一直叫我們承認。

我當時是沒有承認，宋國枝那天晚上他也沒有承認」等語明確。

另證人即負責製作筆錄之警員劉俊毅於另案原審作證時證稱：「一開始宋國枝、彭勝康沒有承認」等語(見原審98訴113卷第92頁反面)，而證人即警員洪緯炯於另案原審審理時證稱：「(問：是誰跟這兩位涉嫌人初步探詢案情？)我有問。

(問：我不是講說隔天製作筆錄，是帶回之後？)有，我有問。

(問：你去問這兩位，當然是有查到槍，當時是否有人承認說槍是他的？)當時我探詢的時候，宋國枝好像說是他的。

(問：？就是帶回去，當天下午或晚上，宋國枝就有承認說是他的？)宋國枝有」等語(見原審98訴113卷第134頁反面至第135頁)，俟審判長質以何以證人劉俊毅證稱一開始宋國枝、彭勝康他們都沒有承認等情，證人洪緯炯始證稱：「因為他人兩個在車上，剛開始他們多少一定會互相推託，我記得那時候宋國枝有槍砲通緝，我就問他們，我說『不可能你們兩個共同持有一把手槍吧』，結果宋國枝那時候就說是他的，應該還沒有入留置室的時候」等語(見原審98訴113卷第135頁)。

是辯護意旨指證人洪緯炯證稱宋國枝於警員正式製作筆錄前即承認槍彈是他的云云，雖非無據，惟綜核證人劉俊毅、洪緯炯及宋國枝之證詞及被告彭勝康之供詞，足見宋國枝並非一開始即承認扣案槍彈為其所有乙情已甚為明確，且再參照宋國枝之證詞與被告彭勝康之陳述，其二人於正式製作筆錄前確曾就扣案槍彈究由何人供認持有一節有過交談，亦堪認定。

至於證人即警員洪緯炯、胡建弘、劉俊毅在另案原審所證述宋國枝與彭勝康在警察局應無勾串供詞之機會云云，均無法排除宋國枝與被告彭勝康仍有勾串供詞之可能，自難遽採為有利被告彭勝康之認定。

是宋國枝證稱被告彭勝康於警局中與之勾串，要求其頂替被告彭勝康而供認持有本件槍砲案件一節，應非無稽之談。

(三)再者，宋國枝於94年11月間與姓名年籍不詳綽號「雞兄」之成年男子，在桃園縣龍潭鄉某處以擲骰子之方式賭博，「雞兄」賭輸，遂將仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝、換裝土造金屬槍管而成具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，獲案後槍枝管制編號：0000000000號）質押予宋國枝保管，宋國枝取得前開改造手槍後，即於同日攜回其桃園縣中壢市○○○街33號5樓2C室之租屋處而寄藏之，經原審法院以95年度訴字第584號判決處有期徒刑3年6月，併科罰金10萬元，上訴本院後，經本院以95年度上訴字第3875號判決駁回上訴，嗣經最高法院以96年度台上字第2510號上訴駁回，於96年5月10日確定，本案宋國枝、彭勝康持槍彈為警查獲當時，宋國枝確甫因另案違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判處有期徒刑3年6月、併科罰金10萬元確定，有各該刑事判決可稽。

且自宋國枝於警詢時所供述附表編號一所示之改造手槍、編號二所示之子彈係於94年中，於桃園縣平鎮市○○道路邊，當時工作懸掛工地廣告物時撿到的等語(見96偵25730卷第11頁)，且當時刑法甫修正廢除連續犯等規定，宋國枝為舊刑法連續犯法律概念之影響，誤認縱再承認本件持有附表編號一、二所示槍、彈，亦為上開確定判決之既判力效力所及，應非無可能。

是宋國枝證稱，其於案發當時因已有槍砲案件在身，認縱再供認犯本件持有槍、彈之罪亦已無關痛癢，復參以被告彭勝康並允諾給宋國枝金錢以為頂替代價，始答應為彭勝康頂替本案，其動機並無悖於常理。

辯護意旨以被告彭勝康與宋國枝只見過兩次面，認識也才一、二星期，在認識不深的情況下，宋國枝在不知被告是否真的有資力償還頂罪的費用下，宋國枝怎麼可能會甘冒頂罪的風險，而且根本不確定頂罪多少錢，如何交付、何時交付、也沒有具體保證下，宋國枝怎麼可能隨便在被查獲當下就答應幫被告頂罪，此與常情有違，復指宋國枝稱因為被警察查獲當時面臨離婚，想要多賺些錢，才要幫被告頂罪，但宋國枝在原審審理宗也證稱他擁有一台賓士車，可以證明宋國枝資力豐富，並不需要靠這種方式增加收入，而且10萬元交保金也是打電話請太太籌出來，可見不是如宋國枝所稱當時婚姻面臨離婚的狀況，宋國枝翻供與事實不符云云。

然上開辯護意旨顯係對宋國枝所犯前案之槍砲彈藥刀械管制條例案件之案情、判決確定時點，及宋國枝可能為舊刑法連續犯概念所影響，誤認縱再頂下後案(即本案)槍彈之罪，對於自己前所犯之槍砲彈藥刀械管制條例案件並無更不利之影響所致等情，未予理解，且夫妻離異之原因多端，未必將離異，即不顧有牢獄之災，有交保需要之一方提供保釋金辦理保釋之定則鐵律，且宋國枝是否頂替被告彭勝康，並非肇因於宋國枝亟須頂替以謀財維生，而係縱再供承後案，亦不致使刑罰加重之舊刑法連續犯概念。

再者所謂經驗法則係指社會上一般人基於日常生活經驗認為當然的一定規則，並非少數人特殊行為之準則或個人主觀上推測(參照最高法院98年度台上字第1579號判決意旨)，是辯護意旨囿於個人主觀之推測，遽認宋國枝之上開證述悖於常情、或謂與事實不符云云，即非可採。

(四)再者，宋國枝為被告之另案審理時，其於97年7月10日刑事準備狀第三點中辯稱：「96年10月12日檢察官諭令被告(指宋國枝)、彭勝康交保後，被告(指宋國枝)約彭勝康至中壢市○○○路「家樂福」旁小吃店，與彭勝康商議被告(指宋國枝)幫其頂罪，彭勝康要如何賠償被告之事。

彭勝康表示可先開立20萬元之本票及10萬元之本票交與被告（其中10萬元本票為交保金），其另有1批砂石，待其出售後所獲利潤再全數給被告，亦請被告(指宋國枝)協助找買主等語。

宋國枝與彭勝康離開上開小吃店後，再共同至友人黃崇文家中吸食安非他命，彭勝康並在該處簽發20萬元之本票，且於簽名後諉稱要外出買印泥蓋手印，孰料彭勝康離開後即未返回，被告(指宋國枝)當時以為沒蓋手印之本票無效，甚為氣憤，當場將本票撕毀。

4.於民國96年11月8日，被告(指宋國枝)透過友人約彭勝康出面，復與友人溫福華、楊朝虎、黎德君一起到新屋鄉彭勝康之朋友住處與彭勝康見面商談頂罪代價之事，彭勝康再簽發20萬元之本票交與被告(指宋國枝)，還寫下字據，表示分期給付交保金10萬元，孰料彭勝康嗣後隱匿無蹤，無法聯繫」等語在卷(見原審97審訴1209卷第38頁反面至第39頁)，並提出發票日均為96年11月8日、到期日分別為96年11月29日、96年12月29日，票面金額均為10萬元、發票人均為被告彭勝康之本票影本共2張（見原審97審訴1209 卷第40頁）及被告彭勝康於96年11月8日所簽立其上內容載有「96年11月15日3萬元」、「96年11月22日3萬元」、「96 年11月29日4萬元」等同意於上述時間為分期付款字據1張在卷（見原審97審訴1209卷第41頁）可參。

經查：

⑴、宋國枝與被告彭勝康於96年10月12日經檢察官諭令交保後，共同至友人黃崇文住處吸食安非他命，被告彭勝康並在該處簽發20萬元之本票與宋國枝一節，為被告彭勝康、證人黃崇文所不否認。

而該日被告彭勝康簽發本票交與宋國枝之原因，業據證人黃崇文於原審審理中證稱：在96年10月中旬，彭勝康和宋國枝兩人有到伊住處一起施用安非他命，他們在伊住處吸完安非他命之後，彭勝康當天有簽發本票，簽了幾張本票、票面金額若干則沒有印象，彭勝康簽完本票，有將本票交給宋國枝，然後彭勝康就先離開了，好像下樓拿東西。

宋國枝、彭勝康他們兩個有跟伊講為何簽本票，是因他們的案子的事，我知道他們有一起被查獲，宋國枝說槍他要頂，所以彭勝康開本票給宋國枝，後來宋國枝在彭勝康走後，將本票撕掉等情明確。

又證人黃崇文復證稱「（檢察官問：你方才說他們兩個告訴你宋國枝要頂，是宋國枝告訴你的，還是彭勝康告訴你的？）他們兩個都有在場，我不知道他們兩個哪一位講的。

（檢察官問：你是否記得是哪一位告訴你的？）不記得，我知道他們兩個人都有在場。

（檢察官問：你說你不知道是誰說宋國枝要頂槍的事情，但是說了這件事情以後，彭勝康有無說什麼？）沒有」等語（見原審98訴113卷第159至162頁）明確，證人黃崇文所證內容核與宋國枝於前開之證述情節相符。

且被告彭勝康於另案原審供稱「宋國枝交保出來之後，就是認為他是替我頂」等語(見原審98訴113卷第162頁反面)，顯見證人黃崇文證稱其於宋國枝及被告彭勝康於上開時日先聚於其住處施用安非他命後，繼而被告彭勝康簽發上開票據，而於宋國枝與被告彭勝康均在場時，其耳聞二人中之一人談及被告彭勝康開立票據係因宋國枝為被告彭勝康頂下本案持有槍、彈之案件等情明確，是則上情即係證人黃崇文親自耳聞之事實無訛。

是辯護意旨指證人黃崇文上開證詞係聽聞宋國枝之轉述，其證言不可採云云，核與事證不符，自難遽信。

是宋國枝證稱被告彭勝康於黃崇文住處簽發本票之原因，係宋國枝替被告彭勝康頂替本件槍砲案件一節，尚非子虛。

⑵、宋國枝於96年11月8日帶同2、3名友人前往證人古明昇住處，請古明昇以電話聯絡被告彭勝康前往該處商討本次被查獲之槍砲案情，被告彭勝康抵達後，簽發2張票面金額各10萬元之本票、復開立分期支付10萬元現金之字據予宋國枝之事實，為被告彭勝康及證人古明昇所不否認。

而就宋國枝與被告彭勝康在證人古明昇住處商討之本件槍砲案「案情」內容究係為何，證人彭勝康簽發票面金額各10萬元之本票共2張、10萬元字據1紙與被告宋國枝又係何因等節，被告彭勝康之國中同學即證人古明昇於原審另案審理中證稱：「（問：同樣的道理，宋國枝有跟你說彭勝康有開本票，以你跟彭勝康的交情，且你也會顧慮他的利害、安危的情況之下，你勢必會問為何他要簽本票，他一定會跟你說他為何要簽本票，不論是委屈或是心甘情願，他都會說明，他如何跟你說？）彭勝康說他們2個發生的案情，叫他簽本票，他說他要扛起來或是什麼原因，我就不曉得，他就這樣子跟我講過。

（問：所以彭勝康跟你解釋是說他們2個發生槍枝的事情，因為宋國枝他扛起來了，所以彭勝康簽本票給宋國枝？）對，好像是宋國枝要他到我家去簽本票。

（問：你方才是說他扛起來了？）沒有，宋國枝叫彭勝康到我家去講，宋國枝之前好像有跟我講過是他要扛起來的，因為是交保過後的事情，他有親口告訴我這樣的事情。

（問：所以槍是宋國枝跟你說他要扛起來的？）對，宋國枝說他要扛起來。」

、「（問：我再問你一遍，事後當宋國枝離開之後，你問彭勝康為何要簽本票給宋國枝，彭勝康到底如何跟你解釋簽本票的原因？）彭勝康告訴我這個案子「小宋」擔起來，所以「小宋」要彭勝康簽10萬元的本票給他，彭勝康這樣跟我講。」

等語明確（見原審98訴113卷第156至158頁），經相互參照證人古明昇所證內容與證人宋國枝上開證述情節互核一致。

是證人宋國枝證稱其替彭勝康頂替本件槍砲案件，故被告彭勝康簽發票面金額各10萬元之本票2張、字據1張與宋國枝作為頂替代價一節，即非無據。

辯護意旨指證人古明昇因遭被告彭勝康追索15萬元債務，倘作證有頂替之事，被告彭勝康將被定罪，其刑期即延長，如此證人古明昇則有可較長時間不用還錢，故證人古明昇之立場不客觀，其證詞不可採云云。

惟查證人古明昇為被告彭勝康之國中同學，宋國枝透過古明昇向被告彭勝康索討「其承諾籌湊之交保金(按此為被告彭勝康就簽立本票之說詞)」，即因古明昇與被告彭勝康熟識之故，此為被告彭勝康所不否認，果如此，則證人古明昇焉有為延長自己還債之時間即作偽證，除其自身有偽證之刑罰風險外，倘其有延期還債之必要，其將實情相告，被告彭勝康豈有不同意延期還款之可能。

上開辯護意旨顯與具有普通知識經驗之常人之思維方式有異，洵難採信。

⑶、至被告彭勝康固辯稱：「我跟黃崇文不是很熟，但確實有去黃崇文家簽本票。

96年11月8日古明昇打電話請我過去他的住處，說是宋國枝的事情，說我欠人家錢，叫我過去把事情解決一下。

我到古明昇住處時，在場有古明昇、宋國枝和三、四位我不認識的人。

宋國枝說我欠他10萬元，因為當初本案為警查獲時，宋國枝在候保室請我幫忙籌一些錢交給他太太，請他太太來幫他交保，我當然說好。

我交保出去之後打電話給宋國枝的老婆，問她宋國枝的情形，她說宋國枝已經交保出來，不需要了，所以我根本就沒有拿錢給宋國枝。

結果宋國枝從此之後就說我欠他10萬元，他說當初我答應要幫他籌交保金，這樣宋國枝就覺得我欠他錢。

我在古明昇住處簽了2張金額各10萬元的本票，宋國枝說10萬元要還他老婆，因為他老婆向別人借錢來幫他交保，另外10萬元是他自己要的。

至於要分期付款10萬元的字據，是指如果我依照字據上面的日期付完10萬元，宋國枝就會把20萬元的本票還我。

我根本沒有幫宋國枝籌交保金，也沒有能力給他錢，更沒有欠他錢，簽本票和字據是不得已的。

這20萬元不是借款，是宋國枝硬要的，宋國枝硬要說我欠他錢，他那時帶了三、四個人在古明昇家，我也不要讓古明昇難做人，而且古明昇家裡的人也都在那裡，當時人很多，我想說先簽一簽好了，先敷衍一下再講。

宋國枝在外面是跟人家說他替我擔這條罪，自從交保之後，宋國枝就認為他是替我頂罪。

宋國枝的想法是認為他沒有把我一起拉下水，就等於是替我頂、替我扛，他到外面都是這樣講，從頭到尾都向人家說他替我頂、替我扛。

我不知道古明昇知不知道宋國枝說我欠他錢，是因為宋國枝覺得我之前已經答應要幫他籌交保金，但後來沒有籌。

古明昇是叫我補償宋國枝一些、幫忙他一些。」

云云。

惟查，證人黃崇文於原審另案審理中證稱：伊認識宋國枝、彭勝康，認識沒多久，都幾個月而已等語，而證人古明昇於原審另案審理中證稱：伊與彭勝康是國中同學，在96年11月8日之前，則不太認識宋國枝，是彭勝康帶宋國枝到伊公司才認識的，伊沒有跟宋國枝交談過什麼。

伊跟彭勝康的交情應該比你跟宋國枝的交情來得好，因為彭勝康是伊同學。

（審判長問：因為你而起的話，你做事情會不會考慮到彭勝康的利害、安危？）會，多多少少有考慮到，我憑良心講。」

等語甚明；

而被告彭勝康於原審審理時另供稱：「（審判長問：如果是這樣，槍跟你一點關係都沒有的話，方才兩位證人都是你的朋友，你為何沒有把事情的原委跟你的朋友告知、解釋清楚？）我跟剛剛的證人黃崇文並不是說很熟，確實我剛剛有想起來去他家簽本票。

（審判長問：你沒有回答我的問題，為何沒有把你的委屈跟你的朋友解釋、說明清楚，讓他們繼續對你誤會下去？）跟他們解釋有用嗎。

（審判長問：為什麼會沒有用，像他們今天這樣作證，就是對你有用，為何不跟他們解釋清楚說根本不是這麼一回事，要他們不要聽信宋國枝的片面之詞？）這我是沒有跟他們解釋，宋國枝交保出來之後，就是認為他是替我頂。」

云云在卷。

揆諸被告彭勝康之上開供詞，及審酌常情，倘宋國枝、被告彭勝康於本案為警查獲時，縱曾答應於交保後將盡力協助宋國枝籌湊10萬元交保金，惟此既僅屬「幫忙」性質，且目的在使宋國枝得以籌足現金交保，則彭勝康自不因此產生必須給付宋國枝10萬元之義務，而宋國枝嗣後既無需彭勝康之幫忙即已交保，則其交保目的已達，彭勝康更無需再籌湊金錢交付宋國枝之理，此為事理之明，任何具一般正常智識之人均無從諉稱不知。

而宋國枝倘以被告彭勝康前曾應允其幫忙籌湊交保金，惟事後並未實際籌湊為由，即認彭勝康積欠其該筆相當於交保金之款項，其理由自屬牽強。

而本件證人古明昇、黃崇文均與被告彭勝康相識，證人古明昇更係被告彭勝康之國中同學，且證人古明昇與被告彭勝康之情誼遠勝於其與宋國枝之交情，是本件被告彭勝康前往友人古明昇、黃崇文住處之際，倘確係遭宋國枝以上開牽強理由要求簽署本票，而宋國枝復向古明昇、黃崇文謊稱該本票係因宋國枝替彭勝康頂替本案槍砲案件之代價，則宋國枝非旦以悖於常理之原因向被告彭勝康強取本票，甚且杜撰與事實相違之頂替事件栽贓、誣陷被告彭勝康，於此情境，被告彭勝康大可理直氣壯拒簽本票，並向在場友人黃崇文、古明昇直言宋國枝之謬論，將前因後果陳明並訴諸公評，以揭穿宋國枝之謊言，使宋國枝難以自圓其說，而無從遂其強逼彭勝康簽署本票之目的，被告彭勝康豈有竟捨此不為，而於其友人古明昇、黃崇文同時在場之情況下，聽任宋國枝一派胡言，對彼等宣稱其替彭勝康頂替本件槍砲案件一事，卻全然未曾反駁，亦未曾試圖解釋，使古明昇甚且誤認宋國枝所述為真，而要求彭勝康「補償他（指宋國枝）一點」，而被告彭勝康亦順宋國枝之要求簽署本票、字據之理？甚至證人古明昇證述其係親自聽聞被告彭勝康陳述，開立票據係為宋國枝頂下槍砲案件之故。

是被告彭勝康所陳，宋國枝證稱「替彭勝康扛係槍砲案件」一事僅屬託詞，目的係為掩飾該本票實係彭勝康前曾答應幫助宋國枝籌湊之交保金云云，顯與常情相悖，洵無足採。

至於被告彭勝康究竟為本件槍砲頂替案，允諾給付宋國枝若干代價，被告彭勝康前後供述不一，本院認應以被告彭勝康最初之供述為可信，蓋其初始供稱「他說十萬元要還他老婆，十萬元他自己要的」、「(第41頁)就是照他的意思這樣寫，就是那十萬元。

…寫的這個意思是什麼時候要還，96年11月15日要還三萬元，96年11月22日又要還三萬元。

…跟本票沒有關係，他的意思是照這個日期還錢」等語(見原審98 訴113卷第141頁反面、第142頁正反面)，核與證人宋國枝於偵訊時作證稱「…當天問完我交保出去後，我去找他，他開了20萬元本票給我《按：筆錄誤載為『完』》，以及10萬元的現金，算是補償我的交保金。

但後來他沒有把賣砂石的價款給我，本票也沒有兌現…」等語(見99偵16973卷第48 頁)相符，是本件宋國枝頂替被告彭勝康之代價應係30萬元已足認定，至於被告彭勝康於原審審理時改稱是10萬元云云(見原審100訴447卷第163頁)及本院審理時供稱其中1張本票是擔保票，其依字據交付10萬元現金，即可取回本票2張云云，即非可採，併予敘明。

⑷、綜核上開證據，宋國枝所證稱被告彭勝康前後2次在證人黃崇文、古明昇住處簽署本票、字據之原因，係因宋國枝為被告彭勝康頂替本件槍砲案件，而需支付宋國枝代價一節，核與證人黃崇文、古明昇所證情節相符。

而被告彭勝康固辯稱該本票係宋國枝自認遭彭勝康積欠之款項，惟彭勝康所述欠款原因謬於事理，又被告彭勝康於友人黃崇文、古明昇，先後因宋國枝以其幫忙彭勝康頂替本件槍砲案件為由簽署本票時，復未曾提出任何辯解以求自清，甚至向友人古明昇證實確有其事，是被告彭勝康所辯顯悖於常理，而無從採信。

是堪認證人宋國枝證稱，其係替被告彭勝康頂替本件槍砲案，而本案扣案如附表編號一所示槍枝、編號二所示子彈均為證人彭勝康所持有一節，應與事實相符。

(五)再者，本件扣案槍枝、子彈，係於宋國枝所駕駛上開車輛之副駕駛座之座椅下方查獲。

衡諸常情，槍枝、子彈既屬具危險性之違禁品，則持有槍彈之人理應將槍彈放置於本身便於拿取，而不容易為他人發現或取得之處，此在身旁有非熟識之人同行時尤然。

是倘扣案槍枝、子彈確為宋國枝所持有，而用以藏放上開槍枝、子彈之咖啡色手提包復為宋國枝所有，且該咖啡色手提包亦係宋國枝攜帶上車，則為便於隨時取得上開槍枝、子彈，宋國枝自應將該咖啡色手提包藏放於其本身伸手可及、便於拿取之位置，例如駕駛座座椅下方、副駕駛座前方置物箱抑或前座中央扶手置物箱內，均無不可，殊無竟將其放置於交情並不深厚之同車之人即被告彭勝康所坐之副駕駛座下方，致其本身未便拿取，徒冒槍、彈違禁品遭彭勝康發覺風險之理。

反之，依前述理由，該咖啡色手提包內藏放之槍枝、子彈為副駕駛座之乘客即被告彭勝康所持有、攜帶上車，則與常理相符。

準此，益徵宋國枝所證稱扣案槍枝、子彈均為被告彭勝康所持有一節，所言非虛。

(六)至本件藏放系爭槍枝、子彈之咖啡色手提包雖為宋國枝所有，惟被告彭勝康於案發當日邀約宋國枝出門之際，將扣案如附表編號一所示槍枝、如編號二所示子彈藏放於宋國枝所有咖啡色手提包內之原因所在多有，或係因出門倉促而隨手取用、或係因被告彭勝康恰無藏放槍、彈之合用物品而臨時借放，不一而足，是殊難僅以裝有本件扣案槍枝、子彈之咖啡色手提包為宋國枝所有一節，即驟為宋國枝不利之認定。

(七)又關於上開藏放系爭槍枝、子彈之咖啡色手提包一只究竟係何人攜帶上車，證人宋國枝與被告彭勝康之說詞迥異，證人宋國枝證稱「因為我要開車時，是剛洗好澡，很匆忙，是彭勝康幫我把手提包拿出來，…為何彭勝康會把槍彈放進我的手提包我也不知道。」

、「…那時候我洗澡出來，他已經幫我拿包包了。

…彭勝康是否有必要把他的槍放在我的包包裡面，這我就不知道了。

我本來就不知道他有跟子彈，…他也沒有《按：筆錄贅載『無』》跟我說他出門要槍枝跟子彈」、「…彭勝康幫我把包包拿著，我不知道彭勝康為何要拿我的包包，槍為何放在我的包包，我完全不知道，我是空手下去的，當下去的時候，沿路也是聽著他指示在開車」、「(問：彭勝康那天出門，自己有無帶包包？)沒有」等語(見96偵25730卷第76頁；

原審98訴113卷第165至166頁)；

而被告彭勝康則供稱該咖啡色手提包是宋國枝自己拿上車云云(見96偵25730卷第94頁)、「我不是他小弟，也不是他的親戚，為何我要幫他拿包包…」云云(見本院卷第113頁)，究竟何人之陳述可採，攸關扣案附表編號一、二所示槍、彈究竟何人所有，茲析述之：

⑴、被告彭勝康於本院審理時證稱「中壢市○○路是古明昇的租屋處，詳細地址我不知道，那邊是一家人頭公司，公司名稱叫『昇豐達』，那家公司是古明昇設立的，我不知道他為何要開那家公司，我是在案發前一個星期在古明昇租的『昇豐達公司』那邊一起施用毒品認識宋國枝，我是在96年10月初認識宋國枝，當時在場有我、古明昇、宋國枝、黃崇文，還有幾位藥頭。

10月11日第二次再看到宋國枝是查獲當天，地點是在古明昇租的環北路『昇豐達公司』一起施用毒品，宋國枝根本不知道我家在哪裡，也不知道我的電話號碼，宋國枝要透過古明昇才能找到我，…」、「(問：對於宋國枝說他被查獲那天原來是在你的住處洗澡，洗澡時將包包放在桌子上，包包已經使用一個月以上，裡面有他的鑰匙、證件、手機，他沒有親眼看到，但他就是在你家洗澡？（提示原審100訴447卷第157至168頁並告以要旨）不是我家，是中壢市古明昇的『昇豐達公司』，我家是在新屋鄉○○路。」

等語(見本院卷第112頁反面)。

足見被告彭勝康、宋國枝於為警查扣槍、彈等物之前，係從桃園縣中壢市○○路古明昇所租賃之昇豐達公司出發，而宋國枝則是因為前往上開地址始認識被告彭勝康一情，核與證人古明昇上開證詞相符，堪予認定。

復參酌證人洪緯炯證稱：「接到的線報就是那部車號毒品…就只有提供車號，跟我們講說那部車車上有毒品，是我的線報。

那時候提供的線報就是那部車跟那棟大樓的十樓，他(指線索來源)跟我們說出入很複雜還有那部車子…我們前一天還是前兩天有先去勘查地點，看完地點之後，我們那天晚上剛好有攔到彭勝康，我們有對彭勝康臨檢，隔天我們又再去埋伏，看到那部車，我們就跟著那部車」等語(見原審98訴113卷第129頁反面至第130頁)，足見警員鎖住的對象是上開地址十樓，及系爭車牌6310-PK號之小客車，而被告彭勝康曾駕駛該輛小客車出門為警盤查過，而線報係指該處有毒品等情，堪認被告彭勝康供稱是在上址施用毒品而認識證人宋國枝一情非虛，而被告彭勝康與宋國枝相比較，以被告彭勝康與上開古明昇所租賃之昇豐達公司之關係較深至明。

⑵、參照警員查扣附表編號一、二所示槍枝及子彈時，該槍、彈係以信封袋包住後放在咖啡色手提包，而信封袋上寫有「昇豐達」字樣，此有查獲當時照片可稽(見96偵25730卷第49至51頁)，顯見扣案槍、彈係在上開古明昇租賃處，被人拿昇豐達公司的信封袋包住後放入宋國枝所有之咖啡色手提包內，應可認定。

衡酌常情，宋國枝係到上開環北路古明昇租賃處作客之人，若其原即攜帶扣案槍、彈，自無另尋昇豐達公司所有之信封袋包住槍、彈後放入咖啡色手提包之必要，是上開扣案槍、彈顯非證人宋國枝於抵達古明昇租住處時，即放入咖啡色手提包而攜至上址一節，亦可採信。

而參酌被告彭勝康供稱其與宋國枝出門之原因，係因被告彭勝康欲找朋友廖運火，始要求宋國枝載他前往楊梅一情(見96偵257 30卷第95頁)，是證人宋國枝證稱被告彭勝康催促其上車，其未攜帶包包就上車，一上車即依照被告彭勝康指示開車等情，應可採信，故而證人宋國枝證稱咖啡色手提包是被告彭勝康拿上車乙情，洵非虛言。

⑶、如前所述，扣案槍、彈，係被人從古明昇租住之昇豐達公司，藉宋國枝所有之咖啡色手提包，移至證人宋國枝之車上，而該車上僅證人宋國枝及被告彭勝康二人而已，是該扣案槍彈若非宋國枝執持占有，即被告彭勝康執有，二人中必有一人持有本案槍、彈，應可認定。

而參照咖啡色手提包被查獲之位置、查獲當時之包裝及放置狀態，及上開證人古明昇、黃崇文證稱宋國枝與被告彭勝康於交保後，二次簽發票據處理與槍彈有關案情等情，綜合觀察，扣案附表編號一、二所示之槍枝、子彈，係被告彭勝康非法持有攜帶上車一情，應堪採信。

而參酌被告彭勝康於本院供稱「…宋國枝沒有親眼看到，只是猜的，為何他不要去猜別人」等語(見本院卷第113頁)，被告彭勝康此一陳述，雖答非所問，然其明顯係針對證人宋國枝證稱「(問：你究竟是什麼時候發現你的包包裡面有扣案槍彈？)警察臨檢時才知道，…我雖然沒有看到彭勝康把槍彈放進我的手提包內，但因為我原先在洗澡洗頭，他叫我趕快出來，出來後他說要幫我提包包，後來才知道包包裡面有槍彈，所以我認為是他放的。」

等語(見原審100訴447卷第99頁反面)，被告彭勝康於本院審理時無意之間，似證實證人宋國枝所證述，即宋國枝根本沒有親眼目睹扣案槍彈為彭勝康放入咖啡色手提包內一情為真，是綜核全部卷證，既查無證據足以證明證人宋國枝明知被告彭勝康攜帶扣案槍彈上車，即難認宋國枝與被告彭勝康有共同執持占有之意，併予指明。

至於查扣之槍枝、子彈及咖啡色手提包、信封等物，經送內政部警政署刑事警察局採指紋鑑定，未發現可資比對之指紋一情，有該局101年4月11日刑紋字第1010039367號函、該局101年6月11日刑紋字第1010074662號鑑定書在卷可稽(見本院卷第43、94頁)，尚難遽此為有利被告彭勝康之認定，附此敘明。

(八)綜核上開各項事證，足認系爭扣案附表編號一、二所示之槍枝、子彈均為被告彭勝康持有，及被告彭勝康要求宋國枝幫忙頂罪等事實均已臻明確，是被告彭勝康及辯護人所辯，均無足採，被告未經許可持有如附表編號一、二所示槍枝、子彈有殺傷力之槍彈犯行，事證明確，自應依法論罪科刑。

三、核被告彭勝康所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪及同法第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

被告彭勝康以一持有行為，同時持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，係以一行為觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪處斷。

四、次按曾受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，刑法第47條定有明文，再按被告未經許可持有改造手槍罪，屬行為繼續之繼續犯，其自不詳時地持有起至本案96年10月11日下午15時15分許被查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性持續至被查獲時，而被告彭勝康有事實欄一所載之犯罪紀錄，並經法院判處罪刑確定，且均執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，本件雖因被告彭勝康矢口否認犯行，而無法查得被告持有槍彈之起始時點，然被告持有槍彈之犯行繼續至被查獲時為止，係於受有期徒刑執行完畢後5年以內，被告之上開行為構成累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

參、就未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分撤銷原判決之理由並量刑、沒收：

一、原審未仔細勾稽，遽認被告彭勝康未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之犯罪不能證明，而為無罪諭知，認事用法，均有違誤，檢察官執此聲明上訴，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院就原判決關於槍砲部分予以撤銷改判。

本院審酌被告彭勝康持有有殺傷力之附表編號一所示之改造槍枝1支、編號二所示非制式子彈22顆(不含無殺傷力之3顆子彈)無視於政府禁絕非法槍、彈之法令，對社會造成重大潛在危害，所為應予非難，其遭查獲槍彈後，要求他人為其頂罪，於頂替事件曝光後，又不斷飾詞狡辯，毫無悔意，犯後態度惡劣，並參酌被告持有槍彈之數量，以及其素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併科罰金部分，並諭知易服勞役之折算標準。

二、扣案如附表編號一所示改造槍枝1支，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款諭知沒收。

至於內政部警政署刑事警察局鑑定時已試射之非制式子彈22顆，射擊後其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭與彈殼，均已喪失子彈之效用，不具殺傷力，非屬違禁物，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。

至於扣案信封2張、咖啡色手提包1其雖為被告彭勝康犯罪所用之物，然無證據證明信封袋2張為被告彭勝康所有，至於咖啡色手提包1只則屬證人宋國枝所有，此為證人宋國枝及被告彭勝康不爭執，爰不另為沒收之諭知。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告彭勝康為求脫罪，除允諾支付大額金錢予宋國枝，要求宋國枝頂替外（宋國枝頂替罪部分業經原審判處罪刑確定），另基於偽證之犯意，於96年10月12日19時32分許，在臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查時，經檢察官告以恐因陳述致自己受刑事追訴者，得拒絕證言之權利後，仍就案情有重要關係之「在宋國枝所開的車號6310-PK號車內查獲改造手槍1支、子彈25發是誰的？」事項作證時，供前具結而虛偽證稱：「我是被查獲時才知道有槍、彈，警員說是宋國枝」等語，因認被告彭勝康涉犯刑法第168條之偽證罪嫌等語。

二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

復按刑事訴訟法第181條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」

92年2月6日修正公布、同年9月1日施行前之同法第186條第3款規定：「證人有第181條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」

修正後第186條第2項規定：「證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言」。

上開規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。

證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之權，為確保證人此項權利，法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；

如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於上述抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則。

該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬（最高法院99年度台上字第7297號判決意旨參照）。

故就被告彭勝康經檢察官以共同被告身分訊問後，經轉換證人身分命具結作證，其具結作證之程序是否符合上開法律規定，自應先予指明。

三、檢察官認被告彭勝康涉犯偽證罪嫌，係以：被告彭勝康於96年10月12日檢察官偵查時以證人身分具結後之證述、證人結文為其論據(見96偵25730號卷第57、59頁)。

經查，本件檢察官於96年10月12日先以共同被告身分訊問彭勝康，嗣告知轉換身分為證人，並告知刑事訴訟法第181條規定得拒絕證言權，彭勝康仍同意作證，檢察官即諭知具結義務及偽證處罰之旨後，命被告彭勝康具結等情，有96年10月12日訊問筆錄及結文在卷可稽（見96偵25730號卷第57、59頁)。

是被告彭勝康於檢察官訊問時，經告知刑事訴訟法第181條得拒絕證言權後，其無拒絕證言權之情形下，證人即被告彭勝康即有依法具結並據實陳述之義務。

次按刑法第168條之偽證罪，以於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述為構成要件，如非於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述，固與該條規定不合，即對於案情有重要之關係之事項所述不實，而非出於故意者，仍難以偽證罪論，最高法院30年上字第2032號著有判例可資參照。

又檢察官雖起訴認定被告彭勝康為扣案附表編號一、二所示槍枝、子彈之持有人，亦經本院認彭勝康持有槍彈罪事證明確而予以論罪科刑，如前陳述，被告彭勝康於偵查中，經檢察官以共同被告訊問後，始轉換為證人身分訊問，並依法告知其得拒絕證言之權限，被告彭勝康仍同意作證，檢察官復命具結作證，檢察官問以「在宋國枝所開的車號6310-PK號車內查獲改造手槍1支、子彈25發是誰的？」證人即彭勝康證稱「我是被查獲時才知道有槍、彈，警員說是宋國枝」等語。

查被告彭勝康就「我是被查獲時才知道有槍、彈」一事，其所陳雖屬虛偽，然此一證述，被告倘坦然以告，應稱「扣案槍、彈為我所有」，惟被告縱有如上虛偽陳述，然其偽稱「我是被查獲時才知道有槍、彈」一情，並非對宋國枝被移送非法持有改造手槍罪案情有重要關係之事項為虛偽陳述；

至於另證稱「警員說是宋國枝(的)」一語，參照證人即警員洪緯炯、劉俊毅等人在原審另案之上開證詞，及宋國枝確曾於製作警詢筆錄時供認扣案槍、彈為其所有，此為證人宋國枝所是認，並有警詢及檢察官偵查筆錄可佐(見96偵25730卷第10頁反面、第56頁)。

是尚難遽此認定被告彭勝康於偵查中經檢察官轉換證人身分訊問，其具結後之上開證言，係就與宋國枝為被告之案件案情重要關係事項為虛偽陳述，揆諸上揭判例意旨，應認被告彭勝康作證時所為陳述，尚不構成偽證罪，依法自應就其被訴偽證罪部分，為被告無罪之諭知。

四、綜上所述，尚難認被告彭勝康有檢察官起訴所指之偽證罪，而檢察官於上訴後復未再提出足以證明被告被訴偽證罪之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，且達於一般人均不致有所懷疑之程度。

此外，復查無其他積極事證足認被告彭勝康有檢察官所指犯上開犯行，原審基此以無法證明被告彭勝康有上開偽證罪，而諭知被告被訴偽證犯行無罪之判決，經核並無違誤。

檢察官上訴仍執陳詞，指摘原判決此部分無罪諭知為不當，顯無理由。

從而，檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 11 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 吳淑惠
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃家麟
中 華 民 國 101 年 9 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│扣案物名稱                │備註              │
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│ 一 │仿FN廠1910型半自動手槍製造│擊發功能正常，可供│
│    │之槍枝，換裝土造金屬槍管而│擊發適用子彈使用，│
│    │成之改造手槍1 枝（含彈匣1 │認具殺傷力        │
│    │個，槍枝管制編號：00000000│                  │
│    │24號）                    │                  │
├──┼─────────────┼─────────┤
│ 二 │由金屬彈殼組合直徑7. 9正負│全數均經試射：5顆 │
│    │0.5mm 金屬彈頭而成之非制式│、17顆(合計22顆)，│
│    │子彈22顆(另3顆不具殺傷力) │均可擊發，認具殺傷│
│    │                          │力；其中3顆，雖可 │
│    │                          │擊發，惟發射動能不│
│    │                          │足，認不具殺傷力。│
├──┼─────────────┼─────────┤
│ 三 │咖啡色手提包1個           │宋國枝所有，為警查│
│    │                          │獲時該咖啡色手提包│
│    │                          │內裝有如附表一、附│
│    │                          │表二所示之槍枝、子│
│    │                          │彈                │
├──┼─────────────┼─────────┤
│ 四 │信封袋2張                 │無證據證明係何人所│
│    │                          │有，查獲時放在咖啡│
│    │                          │色手提包內，被用以│
│    │                          │包住如附表一、附表│
│    │                          │二所示之槍枝、子彈│
└──┴─────────────┴─────────┘