臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,973,20120912,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第973號
上 訴 人
即 被 告 康裕彬
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第1076號，中華民國101年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第19903號，移送併辦案號：101年度偵字第1551號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

康裕彬犯如附表一編號1至7所示之罪，各處如附表一編號1至7所示之刑。

應執行有期徒刑貳拾伍年，扣案如附表三編號3、4所示之海洛因，均沒收銷燬之；

扣案如附表二所示之物，均沒收；

未扣案之行動電話貳支（各含0000000000、0000000000門號SIM卡壹張）、販毒所得共新臺幣伍仟捌佰元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，行動電話部分追徵其價額，販毒所得部分以其財產抵償之。

事 實

一、康裕彬於民國97年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度壢簡字第2018號判處有期徒刑4月確定，於98年6月26日縮刑期滿執行完畢；

又於98年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審易字第652號判處有期徒刑5月確定，於98年10月19日易科罰金執行完畢；

再於99年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審簡字第183號判處有期徒刑6月確定，於99年11月3日易科罰金執行完畢。

詎猶不知悔改，康裕彬與林子惟（另案審理）均明知海洛因乃毒品危害防制條例所定第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，於附表一所示之時、地，以附表一所示之方式，共同販賣海洛因予附表一所示之人。

嗣經警對附表一所示之門號實施通訊監察後，並於100年7月22日凌晨1時許，在桃園縣中壢市○○○街15號8樓之13為警查獲，並當場扣得如附表二、三所示之物，始查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5有明文規定。

本案所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於原審及本院審理時，均未爭執該等陳述之證據能力，並表明同意採為證據（見原審卷第38、39頁、本院101年4月19日準備程序筆錄），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。

(二)按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。

經查：本案監聽係臺灣桃園地方法院檢察署向原審法院聲請核發通訊監察書，是本案監聽符合前開通訊保障及監察法之法定程序，因此取得之監聽錄音光碟係經法院核發通訊監察書後依法監聽所取得之證據，有原審法院100年聲監字第501、683、1668號通訊監察書在卷可稽（見偵字卷二第206至209頁），執行機關將通訊監察所得製成監聽譯文，其譯文內容，復經於審理時逐一提示訊問，依被告及其辯護人答辯之意旨，並未否認該監聽譯文之錄音內容存在或譯文之真實性，是依上揭判決意旨說明，應認具有證據能力。

貳、認定事實之理由及證據：訊據被告康裕彬對上揭犯罪事實坦承不諱，核與證人黃鳳梅於警詢及偵查時（見偵字卷二第151至155、168至171頁）、證人陳宇祥於警詢、偵查及原審時（見偵字卷二第180至185、212至216頁、原審卷第88頁背面至89頁）證述相符，並有通訊監察譯文（見偵字卷二第158至166、192至205頁）在卷足參，及扣案如附表二、三所示之物品在卷可憑，又扣案如附表三編號3、4所示毒品，經鑑定結果確呈海洛因陽性反應，亦有正修科技大學超微量研究科技中心100年8月22日編號DＺ000000000號、100年12月13日編號DＺ000000000號檢驗報告各1件在卷可稽（見偵字卷二第239頁、原審卷第76頁），堪認被告上開自白為真實。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑及撤銷改判之理由：

一、論罪：

(一)核被告康裕彬所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（七罪），其販賣前後持有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

檢察官就被告持有第一級毒品犯行部分，移送併辦，因屬同一事實，本院自得加以審究。

又被告與林子惟間，就附表一所示之各次犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告所犯上開各罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告前有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，並依法加重其刑（惟販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。

(二)按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本案被告前後雖犯7次販賣第一級毒品海洛因罪，但其販賣對象僅有黃鳳梅及陳宇祥2人，且每次所販賣者僅為金額300元至1,000元之毒品，總計其販賣毒品之數量非鉅，所得亦不多，其因一時牟利致肇犯行，危害程度亦非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若依法定本刑科處最輕本刑無期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以有期徒刑，即可達防衛社會之目的，爰依刑法第59條規定，各減輕其刑，並就罰金刑部分，依法先加後減之。

(三)被告上訴意旨雖以其於偵查時已自白販賣毒品行為，係因接電話者為林子惟，故不知所販賣為何種毒品，對於販賣日期則誤記為7月21日，實則為7月20日，是被告對於附表一編號7所示之犯行，應符合自白減刑之規定云云。

然查：被告於偵查時係供稱：「（問：你有沒有賣給陳宇祥？）有，在7月21日晚上接近9點時，他有打電話過來買安非他命，是我女友接的，當時我在玩筆記型電腦，我沒有接，是我女友接，那天沒有賣給他，因為安非他命只剩被查獲那些」等語（見偵字卷一第86頁），是被告於偵查時係供稱於「100年7月21日」，其女友有接獲陳宇祥之電話，電話中陳宇祥表示欲購買「安非他命」，但其因甲基安非他命所剩不多，故當天並未販賣安非他命予陳宇祥，且被告於上開偵查時，就聯絡時間、毒品種類之供述甚為明確，當日檢察官亦就被告於各次時間，有無販賣海洛因或甲基安非他命之犯行，逐一訊問被告，被告顯無混淆之虞，是其事後辯稱不知所販賣為何種毒品，對於販賣日期則誤記為7月21日云云，尚非足採。

是被告顯未曾供述關於附表一編號7所示之時、地販賣海洛因予陳宇祥之犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定之適用，被告上開所辯，尚非足採。

至被告於101年3月16日另案（臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第1551號，移送併辦）偵查時，雖曾供承：扣案海洛因是伊跟林子惟的，是之前用來賣及林子惟要拿來吃的等語，然此係在本案原審101年2月9日宣示判決之後，被告於另案偵查時始為之陳述，自難認符合屬毒品危害防制條例第17條第2項所定於偵查時自白之要件，併此敘明。

二、撤銷改判之理由：原審就被告上開販賣第一級毒品犯行，予以論罪科刑，固非無見。

惟按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言（最高法院95年度台上字第5304號判決意旨參照）。

查扣案如附表三編號3、4所示之海洛因，為被告購入後供其為附表一編號1至7所示各該次販賣毒品犯行所用後剩餘之毒品，業據被告於本院審理時供述明確（見本院101年8月8日審判筆錄第10頁），顯為與本案各該次販賣毒品犯行有關之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，原判決誤為與本案犯行無關，而未宣告沒收銷燬，尚有未洽。

被告上訴意旨以原審未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，及請求從輕量刑云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院就原判決予以撤銷改判。

三、量刑：爰審酌被告明知海洛因對於施用之人將有相當之戕害，販賣海洛因之行為對社會治安危害程度有嚴重影響，竟仍為圖一己私利而為上開犯行，危害國民身心健康及社會風氣治安，殊應非難，其販賣海落因之對象有2人、數次共7次，各次犯罪所得在300元至1,000元之間，再審酌被告之生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行刑。

四、沒收：

(一)按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。

毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

查扣案如附表三編號3、4所示之海洛因（含已無從析離之外包裝袋），均為被告購入後供其為附表一編號1至7所示各該次販賣毒品犯行所用後剩餘之毒品，業據被告於本院審理時供述明確（見本院101年8月8日審判筆錄第10頁），是上開扣案海洛因與被告本件各該次販賣海洛因犯行有關，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

(二)按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。

再數人共同實行犯罪並因此而取得財產上利益，因共同正犯之犯罪所得係合併計算，實務上咸認應本諸共犯連帶沒收之法理，避免發生重複執行之不當情形。

惟因關於如何彰明共犯連帶沒收法理部分，法無應就共同正犯犯罪所得諭知連帶沒收之明文，實務上則或有於主文內記載應連帶沒收並於理由內闡明其法理者，或有基於法院裁判對於受裁判以外之人並無拘束力，故未於主文內記載應與共同正犯連帶沒收，而僅於理由內敘明依法理應連帶之旨，或於判決確定後，由檢察官本於共同正犯連帶沒收之原則執行者。

所執方法雖屬不一，然於共同正犯就犯罪所得財物有共犯連帶沒收法理適用一節，則無二致，即無法令適用歧異之情形（最高法院100年度台非字第231號判決意旨參照）。

查： 1、扣案如附表二編號1、4所示之物，係供被告各該次販賣海洛因時，秤量、分裝所用之物，且為被告所有，業據被告於原審時供述明確（見原審卷第92頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

2、扣案如附表二編號2所示之手機1支，係被告於附表一編號3所示時、地，與陳宇祥聯絡購買海洛因所用之物，亦據被告於原審時供承在卷（見原審卷第91頁背面、93頁背面），係供被告犯如附表一編號3之罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

3、未扣案之行動電話2支（分別含0000000000、0000000000門號SIM卡1張）為被告所有，且分別係被告於為附表一編號4至7、附表一編號1至2所示之販毒犯行時，用以聯絡使用之物，亦據被告供陳在卷（見原審卷第90、91頁背面）；

另未扣案之被告販賣海洛因予陳宇祥、黃鳳梅時所取得之價金（各次所得詳如附表一編號1至7所示），則為被告因各該次犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（行動電話部分），或以其財產抵償之（犯罪所得價金部分）（此部分應與共犯林子惟連帶沒收，或連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之，然因林子惟係本件受裁判以外之人，依上開最高法院判決意旨說明，原判決未於主文內記載應與共同正犯林子惟連帶沒收，或連帶追徵或抵償，而僅於理由內敘明依法理應連帶之旨，於法尚無違誤，附此敘明）。

(三)扣案如附表二編號3所示之針筒2支，為被告所有，預備供被告於買家購買海洛因時，一併贈送予買家之用，業據被告供陳在卷（見原審卷第92頁），足認此物品係供被告販賣第一級毒品海洛因預備之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。

(四)扣案之附表三編號1、2、5至7所示之物，均查無積極證據證明與被告所涉本件販賣海洛因之犯行具有關連性，爰均不於本案宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。

參、不另為無罪諭知之部分

一、公訴意旨另以：被告康裕彬另與林子惟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，推由林子惟於100年5月26日晚間8時46分24秒許，持用0000000000號行動電話與陳宇祥所持用之行動電話門號0000000000號聯繫，談論交易甲基安非他命事宜後，由康裕彬於同日晚間9時許，在桃園縣中壢市中原國小前，以500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳宇祥。

因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院亦著有76年台上字第4986號判例可資參照。

況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。

三、公訴人認被告涉犯上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，無非係以證人陳宇祥於警詢、檢察官偵訊中之證述，及門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話間聯繫之通訊監察譯文為主要論據。

訊據被告堅詞否認有何上開犯行，辯稱：伊在100年5月26日晚間9時許，只有販賣海洛因給陳宇祥，伊當時並沒有甲基安非他命，因此並無販賣甲基安非他命與陳宇祥等語，經查：

(一)證人陳宇祥固於警詢及偵查時證稱：100年5月26日晚間8時46分之通話內容，乃係伊與林子惟通話，並談及要買500元海洛因及500元甲基安非他命，並在同日晚間9時45分通話結束後，由康裕彬前來交易，伊當場交付與康裕彬1,000元，康裕彬則交付伊甲基安非他命、海洛因各一小包云云（見偵字卷二第182、183、213、214頁）。

然證人陳宇祥於原審時則證稱：伊向康裕彬及林子惟買毒品都是買海洛因，並沒有其他毒品。

100年5月26日晚間8時46分許的監聽譯文，係伊與林子惟的通話，是在講購買海洛因的事情，通話中之「各半」，係要林子惟幫伊分成2包，價格係1,000元，交易地點是在桃園縣中壢市○○○路的中原國小，電話中說的「皇家」是旅館，在中原國小旁邊。

偵查時因為伊還在提藥，所以並沒有很清楚，伊只買過海洛因，伊從來沒有跟康裕彬拿過甲基安非他命等語（見原審卷第87頁背面至88頁背面）等語。

是證人陳宇祥就有無向被告購買過甲基安非他命，其所述已然前後不符。

(二)又依據卷附陳宇祥與林子惟間之通訊監察譯文所示內容（100年5月26日晚間8時46分24秒）：「林子惟：幹嘛？陳宇祥：我朋友要借錢。

林子惟：嗯！陳宇祥：對啊！就各半，那個各一半。

林子惟：嗯！陳宇祥：我現在過去喔？林子惟：等一下、等一下，我們現在要過去。

陳宇祥：你要過來找我？林子惟：嗯！我們剛好在附近，你等一下到那加油站。

陳宇祥：是喔？林子惟：嗯！陳宇祥：我現在去加油站嘍？林子惟：等一下，我還沒收完東西啊！陳宇祥：是喔？好，不然妳等一下打給我。

林子惟：好。」

（見偵字卷二第198頁）上開通訊監察譯文僅顯示陳宇祥與林子惟相約見面，且陳宇祥向林子惟表示要「各半」，然陳宇祥與林子惟間並未就欲交易之毒品種類為明確表示，則陳宇祥向林子惟表示之「各半」，係欲交易「甲基安非他命及海洛因各半」？或係要求「將海洛因各半裝袋」？即非無疑。

(三)復參以陳宇祥與被告間，除100年5月26日晚上8時46分許，曾聯絡交易毒品外，另有如附表一編號1、3、4所示之毒品交易，有如前述，然其等所交易者均為海洛因，並未曾見陳宇祥有向被告購買甲基安非他命之情事。

又陳宇祥與被告間均以「借錢」之暗語，表示欲購買海洛因一節，業據證人陳宇祥於原審證述明確（見原審卷第87頁背面），而比對上開通訊監察譯文中，陳宇祥確僅向林子惟表示「要借錢」等語，並未特別表明欲購買之毒品種類，顯見渠等間已有默契，則陳宇祥於該日乃係除購買慣用之海洛因外，是否同時欲向被告購買甲基安非他命，更顯有疑，尚難僅以上開通訊監察譯文，作為認定陳宇祥上開於警詢、偵查時所述確屬真實之補強證據。

至扣案如附表三編號7所示之甲基安非他命1包，並無證據足認與被告販賣第二級毒品之犯行有關，亦不足以補強陳宇祥上開於警詢、偵查時所述之憑信性。

四、綜上所述，證人陳宇祥就有無向被告購買甲基安非他命一節，其證言前後不一，非無瑕疵可指，且無其他補強證據足證陳宇祥於警詢、偵查時所證向被告購買甲基安非他命之情節屬實，是本件公訴意旨認被告所涉前開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。

此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指之販賣甲基安非他命犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪，原應就被告此部分為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與被告上開附表一編號2所示之有罪犯行部分，有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

肆、移送併辦部分（臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第1551號）：

一、移送併辦意旨略以：被告康裕彬明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，竟基於持有第二級毒品之犯意，於100年7月22日前某日，在桃園縣中壢市中壢後火車站附近某處，向真實姓名年籍不詳綽號「阿同」之男子，購買數量不詳之海洛因及大麻而持有之（被告此部分持有第一級毒品海洛因犯行部分，為上開有罪部分之販賣海洛因犯行所吸收，不另論罪，有如前述）。

嗣於100年7月22日凌晨，在桃園縣中壢市○○○街15號8樓之13，為警查獲，並扣得如附表三編號3、4所示之海洛因11包及附表三編號6所示之大麻1包。

因認被告另犯持有第二級毒品犯行，且此部分犯行與其上開持有第一級毒品犯行間，具有想像競合犯裁判上一罪之關係，而移送本院請求併予審理等語。

二、按刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言，係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非刑法第55條之想像競合犯（最高法院70年台上字第1971號判例意旨參照）。

經查：被告康裕彬於偵查時供稱：扣案海洛因是伊跟林子惟的，是之前用來賣及林子惟要拿來施用的。

大麻是購買海洛因時藥頭送的，伊還未施用就被查獲了等語（見偵字第1551號卷第34頁），其於本院審理時亦供稱：扣案之海洛因係伊於100年5月及7月間所購買的，都混雜在一起，塊狀是尚未稀釋，粉狀是已經稀釋好的。

附表一編號1至7所示之犯行，都是由扣案之海洛因中拿來賣的。

大麻是7月間買海洛因時，藥頭送給伊施用的等語（見本院101年8月8日審判筆錄第10頁），足見扣案如附表三編號3、4所示之海洛因，係被告為供林子惟施用及販賣之目的而購入持有，扣案之大麻，則係臨時因藥頭贈予被告施用而持有，是被告持有海洛因與大麻之行為，並非截然無從區分，僅係持有之時間有部分重疊而已，其主觀上亦無藉一個行為以達成不同犯罪目的之可言。

從而，被告持有扣案如附表三編號6所示大麻之行為，尚難認與其持有扣案如附表三編號3、4所示海洛因之行為，係屬於同一行為而觸犯數罪名之想競合犯，其持有大麻之行為，應非屬起訴效力所及，本院自無從加以審究，應退回檢察官另行處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 劉秉鑫
法 官 白光華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖鴻勳
中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
附表一
┌─┬──────────────────┬─────┬────────────────────┐
│編│    交易方式及對象                  │交易之毒品│            主   文                     │
│號│                                    │及代價（新│                                        │
│  │                                    │臺幣）    │                                        │
├─┼──────────────────┼─────┼────────────────────┤
│1 │康裕彬與林子惟於100 年5 月26日晚間6 │300 元海洛│康裕彬共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│
│  │時50分起迄同日晚間7 時37分，以康裕彬│因        │刑拾伍年肆月。扣案如附表三編號3、4所示之│
│  │所有之門號0000000000號行動電話與陳宇│          │海洛因，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號1 │
│  │祥聯繫後，陳宇祥旋在桃園縣八德市新興│          │、3、4所示之物均沒收；未扣案之行動電話壹│
│  │工商附近某便利商店，以右列價格與林子│          │支（含0000000000門號SIM卡壹張 │
│  │惟交易海洛因。                      │          │）、販毒所得新臺幣叁佰元均沒收，如全部或│
│  │                                    │          │一部不能沒收時，行動電話部分追徵其價額，│
│  │                                    │          │販毒所得部分以其財產抵償之。            │
├─┼──────────────────┼─────┼────────────────────┤
│2 │康裕彬與林子惟於100 年5 月26日晚間8 │1,000 元海│康裕彬共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│
│  │時46分起迄同日晚間9 時48分，以康裕彬│洛因      │刑拾伍年肆月。扣案如附表三編號3、4所示之│
│  │所有之門號0000000000號行動電話與陳宇│          │海洛因，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號1 │
│  │祥聯繫後，陳宇祥旋在在桃園縣中壢市中│          │、3、4所示之物均沒收；未扣案之行動電話壹│
│  │原國小前，以右列價格與林子惟、康裕彬│          │支（含0000000000門號SIM卡壹張 │
│  │交易海洛因。                        │          │）、販毒所得新臺幣壹仟元均沒收，如全部或│
│  │                                    │          │一部不能沒收時，行動電話部分追徵其價額，│
│  │                                    │          │販毒所得部分以其財產抵償之。            │
├─┼──────────────────┼─────┼────────────────────┤
│3 │康裕彬於100 年7 月12日下午3 時45分起│500 元海洛│康裕彬共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│
│  │迄同日下午4 時7 分，以康裕彬所有之門│因        │刑拾伍年肆月。扣案如附表三編號3、4所示之│
│  │號0000000000號行動電話與陳宇祥聯繫後│          │海洛因，均沒收銷燬之；扣案如附表二所示之│
│  │，陳宇祥旋在桃園縣中壢市○○○街15號│          │物均沒收；未扣案之販毒所得新臺幣伍佰元沒│
│  │8 樓之13附近，以右列價格與林子惟交易│          │收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│
│  │海洛因。                            │          │之。                                    │
├─┼──────────────────┼─────┼────────────────────┤
│4 │康裕彬於100 年7 月17日下午3 時51分起│1,000 元海│康裕彬共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│
│  │迄同日下午4 時9 分，以康裕彬所有之門│洛因      │刑拾伍年肆月。扣案如附表三編號3、4所示之│
│  │號0000000000號行動電話與陳宇祥聯繫後│          │海洛因，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號1 │
│  │，陳宇祥旋在桃園縣中壢市某麥當勞前，│          │、3、4所示之物均沒收；未扣案之行動電話壹│
│  │以右列價格與林子惟、康裕彬交易海洛因│          │支（含0000000000門號SIM卡壹張 │
│  │。                                  │          │）、販毒所得新臺幣壹仟元均沒收，如全部或│
│  │                                    │          │一部不能沒收時，行動電話部分追徵其價額，│
│  │                                    │          │販毒所得部分以其財產抵償之。            │
├─┼──────────────────┼─────┼────────────────────┤
│5 │林子惟於100 年7 月14日下午4 時43分起│1,000 元海│康裕彬共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│
│  │迄同日晚間7 時9 分，以康裕彬所有之門│洛因      │刑拾伍年肆月。扣案如附表三編號3、4所示之│
│  │號0000000000號行動電話與黃鳳梅聯繫後│          │海洛因，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號1 │
│  │，黃鳳梅旋在桃園縣中壢市○○○街15號│          │、3、4所示之物均沒收；未扣案之行動電話壹│
│  │8 樓之13附近之巷口，以右列價格與康裕│          │支（含0000000000門號SIM卡壹張 │
│  │彬交易海洛因。                      │          │）、販毒所得新臺幣壹仟元均沒收，如全部或│
│  │                                    │          │一部不能沒收時，行動電話部分追徵其價額，│
│  │                                    │          │販毒所得部分以其財產抵償之。            │
├─┼──────────────────┼─────┼────────────────────┤
│6 │林子惟於100 年7 月15日下午3 時26分起│1,000 元海│康裕彬共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│
│  │迄同日下午4 時10分，以康裕彬所有之門│洛因      │刑拾伍年肆月。扣案如附表三編號3、4所示之│
│  │號0000000000號行動電話與黃鳳梅聯繫後│          │海洛因，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號1 │
│  │，黃鳳梅旋在桃園縣中壢市○○○街15號│          │、3、4所示之物均沒收；未扣案之行動電話壹│
│  │8 樓之13附近之巷口，以右列價格與康裕│          │支（含0000000000門號SIM卡壹張 │
│  │彬交易海洛因。                      │          │）、販毒所得新臺幣壹仟元均沒收，如全部或│
│  │                                    │          │一部不能沒收時，行動電話部分追徵其價額，│
│  │                                    │          │販毒所得部分以其財產抵償之。            │
├─┼──────────────────┼─────┼────────────────────┤
│7 │康裕彬與林子惟於100 年7 月20日下午3 │1,000 元海│康裕彬共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│
│  │時30分起迄同日下午4 時29分，以康裕彬│洛因      │刑拾伍年肆月。扣案如附表三編號3、4所示之│
│  │所有之門號0000000000號行動電話與黃鳳│          │海洛因，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號1 │
│  │梅聯繫後，黃鳳梅旋在桃園縣中壢市大仁│          │、3、4所示之物均沒收；未扣案之行動電話壹│
│  │二街15號8 樓之13附近之豆漿店旁，以右│          │支（含0000000000門號SIM卡壹張 │
│  │列價格與康裕彬交易海洛因。          │          │）、販毒所得新臺幣壹仟元均沒收，如全部或│
│  │                                    │          │一部不能沒收時，行動電話部分追徵其價額，│
│  │                                    │          │販毒所得部分以其財產抵償之。            │
└─┴──────────────────┴─────┴────────────────────┘
附表二
┌──┬───────────────────┬─────────────┐
│編號│       扣案物品                       │備註                      │
├──┼───────────────────┼─────────────┤
│1   │磅秤2臺                               │被告所有，用以稀釋海洛因以│
│    │                                      │販賣之用。                │
├──┼───────────────────┼─────────────┤
│2   │手機1支（含0000000000門號SIM卡1張）   │被告所有，用以聯繫附表一編│
│    │                                      │號3 交易海洛因事宜        │
├──┼───────────────────┼─────────────┤
│3   │針筒2支                               │被告所有，預備用以販賣海洛│
│    │                                      │因時贈送給買家。          │
├──┼───────────────────┼─────────────┤
│4   │自製鏟子2支                           │被告所有，用以分裝海洛因之│
│    │                                      │用                        │
└──┴───────────────────┴─────────────┘
附表三
┌──┬──────────────────────┬────────┐
│編號│       扣案物品                             │備註            │
├──┼──────────────────────┼────────┤
│1   │分裝袋276包                                 │無關本案        │
├──┼──────────────────────┼────────┤
│2   │安非他命吸食器2組                           │無關本案        │
├──┼──────────────────────┼────────┤
│3   │海洛因（粉狀）3包（分別淨重0.45公克、0.05公 │被告所有供其為本│
│    │克、0.07公克）                              │件各次販賣海洛因│
│    │                                            │之用。          │
├──┼──────────────────────┼────────┤
│4   │海洛因（塊狀）8包（分別淨重0.57公克、0.26公 │同上。          │
│    │克、0.17公克、0.33公克、0.53公克、0.54公克、│                │
│    │0.48公克 、0.20公克）                       │                │
├──┼──────────────────────┼────────┤
│5   │愷他命4包                                   │無關本案        │
├──┼──────────────────────┼────────┤
│6   │大麻1包                                     │無關本案        │
├──┼──────────────────────┼────────┤
│7   │甲基安非他命1包                             │無關本案        │
└──┴──────────────────────┴────────┘
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。