臺灣高等法院刑事-TPHM,101,侵上更(二),27,20120926,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上更(二)字第27號
上 訴 人
即 被 告 張００警編代號0.
選任辯護人 鍾添錦律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院98年度訴字第123號，中華民國98年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署97年度偵字第3298號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張００對未滿十四歲之女子以違反其意願之方法而為性交，處有期徒刑捌年。

事 實

一、張００（警編代號0000-0000A號，真實姓名、年籍資料均詳卷）為Ａ女（民國91年6月間出生，警編代號0000-0000號，真實姓名、年籍資料均詳卷）之養父，二人同住於新竹縣竹東鎮○○路之住處（詳細地址詳卷），並同睡一間臥室，張００與Ａ女間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。

詎張００明知Ａ女為未滿十四歲之女子（Ａ女案發時尚未滿六歲），竟於97年5月1日晚上睡覺後至翌日（同年月2日）Ａ女上午上學前（上學時間為上午7時30分許），在其上開住處臥室床上，不顧Ａ女年幼稚嫩而缺乏對性自主決定自由意思，違反Ａ女之意願，先以手指插入Ａ女陰道，再將其陰莖插入Ａ女陰道內，以違反Α女意願之方法，對Α女強制性交得逞。

嗣因Ａ女就讀之幼稚園老師江秀英發覺Ａ女舉止有異，詢問Ａ女並進行家訪後，通報社工而報警。

於97年5月9日14時許，在新竹縣竹東鎮○○街93號，為警查獲張００。

二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由 甲、證據能力方面：

一、按囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，此觀刑事訴訟法第208條第1項，已將該法第202條之規定排除，未在準用之列，不難明瞭，最高法院75年台上字第5555號判例意旨可資參照（按該判例原文所載「刑事訴訟法第208條第2項」，92年9月1日修正條文施行後之刑事訴訟法已改編列為第208條第1項）。

又鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206條第1項明文規定。

且法院或檢察官囑託機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條第1項亦定有明文。

是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院、檢察官囑託鑑定機關為鑑定時，受囑託之鑑定機關應將鑑定經過及其結果一併載明鑑定報告書中，始符法定記載要件而具備證據資格（最高法院94年度台上字第6881號判決意旨參照）。

經查，原審審理時囑託法務部調查局對被告為測謊鑑定，則法院係囑託機關鑑定，揆諸前開判例意旨，即無必須命實際為鑑定之人為具結。

再觀諸法務部調查局98年9月4日調科參字第09800459280號測謊報告書之內容（見原審卷第40頁至第49頁），非僅記載鑑定方法及鑑定結果，且所附之測謊同意書、身心狀況調查表、測謊問卷內容題組（包含檢測方法）、生理記錄圖、測謊儀器運作情形、測謊施測環境評估，亦詳載測謊經過，則上開法務部調查局測謊報告書已就鑑定經過及結果詳為說明，即符合刑事訴訟法第206條第1項所定之法定程式，應認具有證據能力。

二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

查證人Ａ女於警詢時之陳述甚為詳盡，對警員之問題均能為連續陳述，足認其於警詢時之精神狀態良好，其於警詢時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，無不可信之情形存在，而證人Ａ女於本院更一審審理時經交互詰問後，雖其於審判中所述，與其於警詢時所證不符，惟以證人Ａ女於法院審理時之證詞與其他事證相互參合後，與事理相悖（詳如後述），足見證人Ａ女於法院審理時所為之證述，其憑信性自然較其於警詢時之陳述為低，且於警詢時Ａ女在社工人員保護陪同及員警輔以偵訊娃娃輔助詢問，讓Ａ女充分了解詢問內容，利其真實完整回答，並充分理解其自己所為陳述之事實，此觀Ａ女警詢筆錄之記載即明（見97年度偵字第3298號卷第13頁至第18頁），故其警詢中陳述自有較可信之特別情況，復參酌證人Ａ女於警詢時之陳述，攸關被告是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是證人Ａ女於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，自有證據能力。

基此，被告抗辯證人Ａ女於警詢時之陳述無證據能力云云，無足採信。

三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

經查，本件判決所援引前述以外之被告以外之人於審判外陳述（含證人Ａ女、江秀英、黃倩宜於檢察官訊問時之陳述），雖為傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院更二審準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力（見更二審卷第19頁正面暨反面、第23頁至第24頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。

乙、實體方面：

一、訊據上訴人即被告張００固不諱其為Ａ女之養父，並與Ａ女同住於上開住處，並同睡一間臥室等情，惟矢口否認有何加重強制性交犯行，辯稱：伊於97年5月1日下午4時就將Ａ女帶至伊之姊姊Ｂ女家中，於97年5月1日晚上至97年5月2日早上之期間內，Ａ女是住在伊之姊姊Ｂ女家中，伊於97年5月2日早上，才自伊之姊姊Ｂ女住處，接Ａ女去上學，且Ａ女係自97年5月1日晚上就住在Ｂ女家中，一直到同年5月8日止都住Ｂ女家中，伊不可能在伊之住處對Ａ女強制性交，伊認為係溫瑞鵬對Ａ女性侵害云云。

惟查：㈠證人即被害人Ａ女於警詢時證稱：「（問：0000-0000A會欺負妳嗎?）會，他會用尿尿的地方和手摸我尿尿的地方和插入我尿尿的地方。」

、「【問：妳可以告訴阿姨97年5月2日早上，0000-0000A怎麼欺負妳的情形?（經警方提供偵訊娃娃供0000-0000操作）】早上我和0000-0000A在房間睡覺，他就把我的小褲褲（內褲）脫掉，0000-0000A也脫掉他的小褲褲，接著他先用他的手插到我尿尿的地方，接著就用他尿尿的地方插到我尿尿的地方（0000-0000有指出0000-0000A有壓到她的身上）。」

、「（問：0000-0000A欺負妳時，有沒有說乖乖的就要給妳獎品?）有，他有買芭比娃娃，他沒有在欺負我前跟我說會給我獎品，都是在欺負我之後才說」等語（見97年度偵字第3298號卷第15頁至第16頁），復於檢察官訊問時證述：「【問：是爸爸（指被告）還是溫伯脫掉妳的褲子？】爸爸。」

、「（問：溫伯有無脫掉妳的褲子過？）沒有。」

、「（問：為何會去找警察叔叔？）是現在陪我的這個阿姨（指社工人員）帶我去的。」

、「（問：爸爸幫妳換衣服時，有摸到妳上廁所的地方？）有。」

「（問：是不小心摸到的？）不是。」

、「（問：爸爸有脫掉自己的褲子碰妳上廁所的地方？）有。」

、「（問：是什麼時候？）晚上要睡覺的時候。」

、「（問：爸爸會用他尿尿的地方放在妳尿尿的地方嗎？）有。」

、「（問：會不會不舒服？）會。」

、「（問：隔了多久才和老師說？）都沒說，是老師自己來問我的。」

、「（問：學校老師有無教妳們哪個是男生尿尿的地方？）沒有。」

、「（問：那妳怎麼知道？）我是用看娃娃的地方知道的。」

、「（問：爸爸發生事情後，隔天晚上在不在家？）隔天有在家，當天也在家。」

、「（問：妳平常和爸爸睡同一個房間？）有。」

、「（問：溫伯平常有到妳家嗎？）有時他和爸爸說話時，會到爸爸家。

」、「（問：有去過溫伯家？）沒有。」

、「（問：是不是有個阿姨會帶妳出去玩？）有個叫阿梅的阿姨，有一天學校要畢業，他有帶我去學校，那時溫伯也有在那邊。」

、「（問：溫伯有碰過妳尿尿的地方嗎？）沒有。」

、「（問：妳有無流血？）尿尿的地方有流血過一次。」

、「（問：有無很害怕？）有。」

、「（問：爸爸做這件事時，有無用衛生紙？）沒有。」

等語（見97年偵字第3298號卷第71頁至第73頁），依Ａ女上開證述，被告先以手指插入Ａ女陰道，再將其陰莖插入Ａ女陰道內，而對Α女強制性交得逞，衡諸證人Ａ女於警詢及檢察官訊問時未滿七歲，均能就其遭被告侵害之情節指述歷歷，且前後一致，衡情若非Ａ女曾親身經歷，確實遭被告強制性交，以其僅係生活、心智狀況均單純之兒童而言，焉有能力憑空編撰捏造該等情節。

且證人Ａ女於警詢、檢察官訊問時，均有社工人員陪同在場，有警詢及檢察官訊問筆錄在卷可佐（見97年度偵字第3298號卷第21頁、第71頁），而社工人員均受有相關性侵害防治及輔導之專業訓練，Ａ女自不致受在場社工人員之暗示、誘使，以作出符合他人期待之陳述。

參以Ａ女於檢察官訊問時證稱：伊喜歡爸爸，會想回家等語（見97年偵字第3298號卷第73頁），且Ａ女於幼稚園老師江秀英詢問其是否遭性侵害時，初始尚想保護被告而不願據實以告，經江秀英告以不用害怕並會保護她，Ａ女始將其遭被告性侵害乙事告知江秀英等情，亦據證人即幼稚園老師江秀英於檢察官訊問時證述明確（見97年偵字第3298號卷第77頁），足見被害人Ａ女係被告之養女，自幼即受被告之照顧、養育，彼此間之關係甚為密切，且於事發之際經幼稚園老師詢問時，初始為保護被告，猶不願據實以告，經老師安撫詢問後，始說出遭性侵之經過，證人Ａ女應無惡意杜撰不實情節而構陷被告之理。

㈡復查，證人即Ａ女所就讀幼稚園老師江秀英於檢察官訊問時證稱：伊是被害人Ａ女就讀幼稚園的老師，伊發現Ａ女在午睡時有自慰的情形，次數越來越多，問她是不是有人摸她尿尿的地方，她一開始都說沒有，後來伊說老師會保護她，她才說是爸爸，伊等知道這件事後想說是爸爸，比較不好意思問他，伊等做了好幾次家訪，問Ａ女之姑姑Ｂ女，才知道Ａ女有跟她姑姑說會癢、會痛，姑姑也知道這件事，她姑姑也有向Ａ女之爸爸說，但爸爸講不聽，而在97年5月1日伊等辦親子活動，是坐Ａ女爸爸開的遊覽車，5月4日（正確日期應為97年5月5日，證人江秀英誤認為同年5月4日，詳後述）伊有問Ａ女，她說爸爸有帶她到房間去，用他尿尿的地方放到她尿尿的地方，姑姑有看到，姑姑有叫爸爸不要這樣，但爸爸不聽等語（見97年偵字第3298號卷第76頁至第77頁）；

證人即幼稚園護士黃倩宜亦於檢察官訊問時證稱：伊在幼稚園擔任護士，總共去4次家庭訪問，第4次才遇到Ａ女之姑姑，有跟Ａ女之姑姑說Ａ女在學校的情形，姑姑說她也知道，她說Ａ女有跟她說尿尿的地方會癢、會痛，Ａ女也跟伊等說她姑姑知道這件事，之後伊等家庭訪問時，Ａ女之姑姑也跟伊等說她知道這件事，後來伊等就在97年5月4日（正確日期應為97年5月5日，證人黃倩宜誤認為同年5月4日，詳後述）帶Ａ女去醫院檢查處女膜有無破裂等語（見97年偵字第3298號卷第77頁至第78頁），依證人江秀英、黃倩宜之上開證述，被害人Ａ女因在就讀之幼稚園有自慰舉止，經老師察覺有異並詢問後，始知悉Ａ女遭性侵害之情，Ａ女復經幼稚園護士黃倩宜帶往醫院檢查後，始確認Ａ女遭性侵害，且徵諸證人江秀英、黃倩宜所證述發現Ａ女遭性侵害情節，互核一致，復與Ａ女上開所證述遭性害過程之基本事實相符，而證人江秀英、黃倩宜二人與被告素無怨隙，當無構詞誣陷被告之理。

至97年5月4日為星期日，有97年5月份月曆在卷足按（見更一審卷第47頁），衡諸一般幼稚園於星期假日並無上課，證人江秀英當無法於該日在幼稚園詢問Ａ女上開情事，又證人黃倩宜第一次帶Ａ女至傅國維診所檢查之時間應為97年5月5日，並非同年5月4日，此觀卷附該診所診斷證明書上所載應診日期即明（見97年度偵字第3298號卷尾證物袋內），故證人江秀英、黃倩宜上開所稱日期97年5月4日，均係誤認，惟該等日期細節之誤認，尚不影響渠等二人所證發現Ａ女遭性侵害情節之真實性。

再者，Ａ女於97年5月5日經幼稚園護士黃倩宜帶至傅國維診所檢查後，發現其受有女陰陳舊性裂傷與外陰炎，有97年5月5日傅國維診所診斷證明書附卷可佐（見97年度偵字第3298號卷尾證物袋內），嗣被害人Ａ女再於同年月6日至行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院檢查，亦發現其陰部處女膜於6點鐘方向有破裂傷口屬陳舊性傷口，無活動性出血，傷口產生的時間至少已有3日等情，復有行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷足憑（見97年度偵字第3298號卷尾證物袋內），況原審囑託法務部調查局對被告為測謊鑑定，測謊結果為：「張００稱：（一）未將手指插入0000-0 000陰道內。

（二）未在房間內與女兒0000-0000發生性行為。

上述問題經測試呈情緒波動反應，研判有說謊。」

，亦有法務部調查局98年9月4日調科參字第09800459280 號測謊報告書附卷可考（見原審卷第40頁至第49頁），凡此均足徵證人Ａ女上開所證其遭被告強制性交乙節，核與事實相符，堪予採信。

㈢至證人Ａ女於本院更一審100年8月30日審理時先證稱：爸爸（指被告）有摸伊尿尿的地方，隔著內褲摸云云（見更一審卷第51頁正面、第52頁正面），復經被告之辯護人以「爸爸有沒有把妳的內褲脫掉，用他尿尿的地方去碰妳尿尿的地方?」之問題詰問Ａ女，證人Ａ女答稱：「沒有」（見更一審卷第52頁反面），而與其先前於警詢及檢察官偵查時所指述：被告脫掉Ａ女內褲，先用他的手插到其尿尿的地方，接著就用他尿尿的地方插到其尿尿的地方等情，有所歧異，然Ａ女乃91年6月出生，有其年籍資料可稽，其未滿六歲時即遭被告為上開性交行為，距案發時間相隔三年餘，再於本院更一審審理時陳述其遭被告為強制性交行為之過程，自難期其就本案事實為明確記憶或陳述，其指述被害之細節，記憶不清，要屬事理之常，自不能依此即謂其先於警詢、檢察官偵查時指證不實，參諸被害人Ａ女於97年5月6日至行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院檢查，亦發現其陰部處女膜於6點鐘方向有破裂傷口屬陳舊性傷口，無活動性出血，傷口產生的時間至少已有3日等情，復有行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷足憑（見97年度偵字第3298號卷尾證物袋內），此與Ａ女先前於警詢及檢察官偵查時所指述：被告用他的手插到伊尿尿的地方，接著就用他尿尿的地方插到伊尿尿的地方等情相吻合，另徵以被告於案發後仍多次至Ａ女之寄養家庭探望Ａ女，亦據證人Ａ女於本院更一審審理時證述在卷（更一審卷第53頁正面），證人Ａ女抑且於檢察官偵查時即表示伊想回家（見97年度偵字第3298號卷第73頁），則在Ａ女稚齡尤需親人扶助之際，於此內、外在環境因素壓力下，顯足動搖其陳述之真實性，證人Ａ女於本院更一審審理時之上開證詞，亦不免袒護被告，尚難遽信，自不足為被告有利之證明。

㈣又被告於本院更二審審理時固辯稱Ａ女係自97年5月1日晚上至同年5月8日止均住在伊之姊姊Ｂ女家中云云（見更二審卷第18頁反面），然被告於更一審審理時聲請傳喚證人Ｂ女，以證明Ａ女自97年5月1日至同年月3日，因被告在外開車並未返家，故與Ｂ女住三日等情（見更一審卷第27頁），證人Ｂ女遂於本院更一審審理時證稱：Ａ女於97年5月1日晚上跟伊住，且跟伊住了三天云云（見更一審卷第54頁正面），然此與被告於本院更二審審理時所為上開辯詞，互生齟齬，被告於本院更二審審理時所辯稱Ａ女於97年5月1日晚上係住在Ｂ女家中乙節，已難採信，且依被告於原審審理時所提其任職公司之派車單（見原審卷第29頁至第31頁），其出車時間分別為97年5月1日、同年5月3日，其中97年5月1日出車載送對象為Ａ女所就讀幼稚園之人員，該日行使路線為竹東─桃園縣市沿途風景一日遊，出車時間為8時20分許至同日16 時許；

97年5月3日出車載送對象係一般遊客，該日行使路線為竹東─臺南沿途風景一日遊往返，出車時間為8時至同日24時，且被告於檢察官偵查時復坦言：97年5月2日伊應該是休息等語（見97年偵字第3298號卷第47頁），並於原審審理時供述其於97年5月2日並未出車等情（見原審卷第23頁反面），顯見被告於97年5月1日當日16時許即結束出車行程，並於97年5月2日當日休息，迨至同年月3日上午8時許始再出車，被告於本院更一審審理時所辯97年5月1日至同年月3日，因被告在外開車並未返家，故Ａ女與Ｂ女同住三日等情，顯與事實不符，證人Ｂ女上開所證，係迴護被告之詞，尚難憑採。

再徵諸被告於97年5月1日晚間帶同Ａ女回其住處同睡，尚不影響被告之工作等情，參以證人Ａ女於警詢時及檢察官訊問時就被告脫其內褲並對之為性侵害之情節堅指不疑（見97年偵字第3298號卷第15頁、第71頁），雖Ａ女於警詢、檢察官偵查時對被告性侵害之時間，究於晚間睡覺時抑或翌日早上，略有差異，惟因Ａ女案發時尚未滿六歲，對於時間之認知未臻精確，故其或稱晚上睡覺時或稱睡覺後快要天亮時遭被告性侵害，時間亦已特定，僅係因其年紀稚幼之故，而未能確切指明時點，應認被告係於97年5月1日晚上睡覺後至翌日（同年月2日）上午上學前（上學時間上午7時30分許），在其上開住處臥室床上對Ａ女為強制性交犯行。

基此，被告所辯Ａ女於97年5月1日晚上至97年5月2日早上係住在Ｂ女家中，伊不可能對其性侵云云，洵不足採。

㈤被告另辯稱：係溫瑞鵬性侵害Ａ女云云，惟證人Ａ女自檢察官偵查時即證稱：溫伯（指溫瑞鵬）沒有碰過伊尿尿的地方等語（見97年偵字第3298號卷第73頁），迄於本院更一審審理時到庭作證，經被告之辯護人以「是爸爸（指被告）摸你，還是別人摸妳？」之問題詰問證人Ａ女，證人Ａ女亦堅稱：「爸爸」等語（見更一審卷第51頁正面）。

況檢察官偵查時亦囑託內政部警政署刑事警察局對溫瑞鵬為測謊鑑定，測謊結果為：「受測人溫瑞鵬於測前會談否認有關本案與被害人0000-0000性交，亦沒有用手指插入被害人0000-0000之下體，經測試結果並無不實反應」，有該局98年2月26日刑鑑字第0980026694號鑑定書附卷可考（見97年度偵字第3298號卷第95頁），即不能認溫瑞鵬有對Ａ女性侵害之情事，被告上開所辯，亦不足採。

㈥被告復對上開法務部調查局98年9月4日調科參字第09800459280號測謊報告書提出質疑，辯稱：調查局人員測謊時詢問伊有無嫖過妓，伊說長這麼大說沒嫖過妓是騙人的，該報告就因為這樣認為伊說謊云云。

然觀諸該測謊報告書所載，係以控制問題法及混合問題法對被告施以測謊，且該報告書所附測謊問卷內容題組，其中Part2Exam1ZCT1詢問被告共8個問題，Part3Exam1ZCT1詢問被告共7個問題，其中2個部分均含有「你曾嫖妓過？」之問題，但詢問之問題亦含有「你是０００？（即被告姓名）」、「你會誠實回答嗎？」、「你目前住新竹縣竹東鎮嗎？」等多項問題（見原審卷第43頁），足見詢問內容含蓋甚廣，包含基本一般問題，該測謊報告書並非僅憑被告回答「你曾嫖妓過？」之問題，即研判被告有說謊，被告上開對法務部調查局測謊報告書之質疑，委無足採。

㈦至檢察官於偵查時亦囑託內政部警政署刑事警察局對被告實施測謊鑑定，經測試結果，因圖譜反應欠缺一致性，無法鑑判，此有該局98年2月26日刑鑑字第0980026694號鑑定書可稽（見97年偵字第3298號卷第95頁），則該次測謊結果，既因圖譜反應欠缺一致性，無法鑑判，自無法資為被告有利之認定。

又被害人Ａ女陰道棉棒，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，經抽取DNA檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，未檢出DNA量，鑑驗結果未檢出足資比對結果，無法比對，此有內政部警政署刑事警察局97年6月6日刑醫字第0970069227號鑑驗書在卷足按（見97年偵字第3298號卷第65頁），惟依該鑑驗書上「送檢證物」欄所載，該鑑定樣本係竹東榮民醫院於97年5月6日採證，距Ａ女遭性侵害之時間已約4日，則Ａ女於遭性侵害後至採證前，既時隔多日，衡情Ａ女於該段期間應有洗澡清洗，顯見採樣時未自Ａ女陰道內採集足夠數量之檢體供作DNA鑑定，故該鑑驗結果認未檢出足資比對之結果，無法比對，乃因證物檢體DNA定量不足所致，此鑑驗結果亦不足執為有利被告之認定，併此敘明。

㈧綜上，被告上揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信，是本件事證明確，被告對未滿十四歲之女子強制性交犯行，洵堪認定，應予依法論處。

二、按倘被害人係七歲以上未滿十四歲者，行為人與被害人合意而為性交，行為人應論以刑法第227條第1項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。

如行為人對七歲以上未滿十四歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿七歲者，行為人均應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（參照最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨）。

茲被害人Ａ女於檢察官訊問時即明確證稱：爸爸弄伊尿尿的地方，伊會不舒服等語（見97年偵字第3298號卷第72頁），且被告對Ａ女為上開性交行為時，Ａ女係91年6月出生，尚未滿六歲，此有Ａ女之年籍資料在卷可稽，顯見被害人Ａ女缺乏對於性自主決定之意思自由，被告張００既係Ａ女之養父，其對於Ａ女之年齡自知之甚詳，竟對未滿六歲之稚女Ａ女為前開行為，揆諸前開說明，堪認被告係違反Ａ女意願而對之為加重強制性交犯行。

又家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。

被告為Ａ女之養父，二人同住於新竹縣竹東鎮○○路之住處並同睡一間臥室等情，已據被告供承在卷（見更二審卷第18頁反面），則被告與Ａ女間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。

被告對Ａ女為上開加重強制性交行為，已屬家庭成員間實施身體不法侵害之行為，核屬家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪。

核被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對於未滿十四歲之女子違反意願性交罪。

再按刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，係就被害人為未滿十四歲之兒童及少年所設特別處罰規定，本件被害人Ａ女於案發時固為未滿十二歲之兒童，惟依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」（按兒童及少年福利法業於100年11月30日經總統華總一義字第10000267831號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」及全文118條，除第15至17、29、76、87、88、116 條條文自公布六個月後施行，第25、26、90條條文自公布三年後施行外，其餘條文自公布日施行，並於100年12月2日生效，原兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，移列置兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，除將原規定之「不在此限」文字修正為「從其規定」外，就原規定之加重意旨並無變更，揆諸前開說明，此為純文字之修正，非屬法律變更，固本件已毋須審酌原兒童及少年福利法第70條第1項規定），是被告所犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，因該罪已將「對未滿十四歲之男女犯之」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑。

三、原審以被告張００犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：（一）被告為Ａ女之養父，二人同住於新竹縣竹東鎮○○路之住處並同睡一間臥室，被告與Ａ女間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，被告對Ａ女為上開加重強制性交行為，已屬家庭成員間實施身體不法侵害之行為，核屬家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪，原審未予說明，有欠允當。

（二）證人Ａ女於警詢時之陳述，攸關被告所為本案加重強制性交犯罪時間之認定，原審未以證人身分傳喚Ａ女到庭，給予被告對其詰問之機會，且未援引證人Ａ女於警詢時陳述，與其於檢察官偵查時之陳述相互勾稽，作為認定被告本案犯罪時間之依憑，亦有未洽。

被告執前詞否認犯罪，因而提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應予撤銷改判，另為適法之諭知。

爰審酌被告為被害人Ａ女之養父，為逞一己之性慾，罔顧人倫，對Ａ女恣意強制性交，戕害被害人Ａ女身心之正常成長，行為可訾，應予非難，兼衡被告品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第222條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 26 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊力進
法 官 王世華
法 官 林海祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林敬傑
中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第222條：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。