臺灣高等法院刑事-TPHM,101,侵上訴,190,20120928,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上訴字第190號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲男真實姓名及年.
選任辯護人 李永裕律師（法律扶助律師）
江俊傑律師（法律扶助律師）
黃文欣律師
上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第1000號，中華民國101年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第2052號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲男有罪及定執行刑部分均撤銷。

甲男對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑壹年。

又對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑壹年。

應執行有期徒刑壹年拾月。

其他上訴駁回。

事 實

一、甲男（真實姓名年籍資料詳卷，即起訴書代號0000000000A）係起訴書代號0000000000（民國〈下同〉87年2月生，真實姓名年籍詳卷，以下簡稱Ａ女）、起訴書代號0000-00000（88年4月生，真實姓名年籍詳卷，以下簡稱Ｂ女）之父親，三人間有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。

詎甲男竟罔顧人倫，為逞其一己私慾，明知Ａ女為14歲以下之女子，竟基於對14歲以下女子為猥褻行為之各別犯意，於97年（起訴書誤載為98年）5、6月間某2日，先後在其位於桃園縣龍澤鄉之住處內（地址詳卷），利用與Ａ女同房玩耍或睡覺之機會，以先將自己及Ａ女之褲子脫下後，再以生殖器在Ａ女生殖器之外部磨蹭之方式，對Ａ女為猥褻行為各1次，共2次。

嗣甲男於97年5、6月間對Ａ女為上開猥褻行為時，2度為甲男之妻即Ｃ女（起訴書代號0000-00000B，真實姓名年籍詳卷，下稱Ｃ女）發現，Ｃ女心理掙扎多時後，始於98年12月間向警方報案，因而查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。

又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查，檢察官、被告於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第38頁正面、第80頁正面至第82頁正面），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。

貳、實體方面：甲、有罪部分

一、訊據被告對於上開時地，2次猥褻Ａ女之行為等事實，迭於警詢（臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第2052號卷第6、7頁）、偵查（同上卷第17、18頁）、原審（原審卷第11頁背面、第32頁正面、第41頁正面、第71頁正面、第93頁背面、第94頁正面），本院（本院卷第37頁背面、第38頁背面、第81頁正背面、第83頁正面）審理時均坦承不諱，核與被害人Ａ女於警詢（前揭偵查卷第12頁）、原審（原審卷第37頁正面，第38頁正面至第39頁背面）證述明確。

被告固於原審坦承：「我把我生殖器磨蹭她屁股那邊故意做給我太太看，次數大概2次或3次」、「我只承認在龍潭有跟Ｃ女吵架後，然後才去Ａ女房間，對Ａ女是以生殖器磨蹭屁股，其他沒有」等情（原審卷第11頁背面、第96頁正面），惟證人Ｃ女對其目睹甲男對Ａ女為猥褻行為僅2次明確，依罪疑唯輕原則，則被告猥褻Ａ女之次數為2次，可以認定。

又Ｃ女目睹被告2次猥褻Ａ女係於Ｃ女因子宮頸癌住院就醫之後，而Ｃ女係於97年5月5日因子宮頸癌住院，而於同年月13日出院，此有壢新醫院100年10月11日壢新醫字第201100019號函附病歷影本在卷（原審卷第66頁證物袋內）足稽，可見被告為上開2次犯行，應係於97年5、6月間，起訴書載為98年5、6月間，即係誤載，附此敘明。

二、按猥褻行為係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之。

被告上開以生殖器摩擦Ａ女屁股之行為，依客觀情狀並斟酌我國社會民情及風俗習慣判斷，顯為足以興奮或滿足性慾之色情行為。

是核被告所為係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲女子為猥褻之行為罪，而被告係Ａ女之父親，與Ａ女間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係，則被告故意對Ａ女為身體上之不法侵害行為，均亦屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪。

檢察官雖認被告上開行為應構成刑法第224條之1對於未滿14歲之女子為加重強制猥褻罪，惟查對於未滿14歲之女子以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，固成立強制性交罪；

惟所實施強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法，必以見諸客觀事實者為限，若僅利用未滿14歲之幼女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機會予以性交，實際上並未有上揭任何違反被害人意願之行為者，則仍祇能成立對幼女為性交罪，而與強制性交罪之構成要件不合（最高法院99年度台上字第4894號判決意旨參照）。

是強制猥褻所認定之違反被害人意願之方法，應以見諸客觀事實者為限。

查本案證人Ａ女於偵查時固證稱：「（問：爸爸對你們做這件事時，你們會害怕嗎？）會，但爸爸都說如果我們跟媽媽講的話，他就會打我。」

等語（前揭偵查卷第9頁），然證人Ａ女於原審審理時則證稱：「在龍岡時，我以為被告將他的生殖器放在我生殖器，是在跟我玩遊戲，所以我沒有尖叫或反抗動作，平常我跟B女睡覺的房間也不會上鎖，後來搬到龍潭後，他在做那件事情的時候，我在放空不敢違抗他，我不認為那是在玩遊戲了」等語（見原審卷第28頁背面至第29頁背面），則Ａ女主觀上究係因為畏懼遭被告毆打之心理而不敢表示拒絕，抑或認為該舉動係遊戲而不知道要表示拒絕，並非明確，且Ａ女之此一心理狀態，客觀上是否有在被告每次對其為猥褻行為時，對外表現任何足資判斷之抗拒或反抗之動作或語句，依卷內客觀事證亦無法認定，可見Ａ女自始至終並未明顯具體對外表達抗拒被告為上開猥褻行為之語言或動作，而證人Ｃ女於原審審理時亦證稱以：「我第1次、第2次發現被告以生殖器對Ａ女磨蹭，Ａ女都是側躺的背對被告，有穿衣服，褲子拉到膝蓋處，被告則是跪在和室地上，Ｂ女在旁邊睡覺」等語（同上卷第38、39頁），可見於被告為猥褻行為時，Ａ女並無明顯之反抗動作或表現，甚至Ａ女目睹Ｃ女發現被告為猥褻行為時，當下Ａ女亦無主動向Ｃ女求助之表示，再佐以證人Ａ女於原審審理時證稱：「在龍岡或龍潭被告對我做這樣的事情時，並不會感覺痛，算是癢，有一種舒服的感覺」等語（同上卷第26頁背面），且證人Ａ女於偵、審中均未指訴被告有何以強暴或違反意願之方式對其等為性交行為乙節，是被告於上開時、地對Ａ女所為猥褻行為，尚難認定被告有以強暴或違反Ａ女之意願之方式為之，是要難僅因Ａ女年幼懵懂識淺，在查無被告主觀或客觀上有強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反Ａ女意願之方法，逕認被告有強制猥褻之犯行。

是依前揭意旨，被告上開2次猥褻犯行，祇能論以刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪，惟此與起訴之基本事實同一，本院自得變更起訴法條而為審酌。

又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟該條項但書復明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」

，而刑法第227條第2項之規定，既係特別規定以被害人之年齡為其處罰之特殊要件，依首揭兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，是被告之上開犯行，自均無再按同條項前段規定加重其刑之餘地，併予敘明。

令被告上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，乃數罪應分論併罰，檢察官認應構成接續犯，以一罪論，即有誤會，附此敘明。

三、原審就被告上開犯行，據以論科，固非無據，惟原判決對於被告於97年5、6月間對於Ａ女之猥褻行為，並未認定次數，僅籠統敘明每二週一次，認定事實，未臻翔適，即有未洽。

被告此部分上訴意旨，徒以原審就此部分，量刑過重，雖不足取，惟原判決此部分，既有可議，自屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。

爰審酌被告身為Ａ女之父親，不僅未善盡保護教養之義務，竟為求自己性慾之滿足，竟利用Ａ女對於性事懵懂之際，對Ａ女為上開性侵害行為，所為已顯然違反善良風俗，並嚴重妨礙Ａ女身心之健全發展，顯示被告所為對其身心發展影響程度甚鉅，被告犯後猶飾詞藉口為Ｃ女所激怒，始為上開犯行，難認有悔意等一切情狀，就被告2次犯行，各量處有期徒刑1年。

並依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑為有期徒刑1年10月。

乙、不另諭知無罪部分

一、公訴意旨略以：「被告自93年（即Ａ女5、6歲）某日起，以夏天2個星期1次，冬天則2、3個星期1次之頻率，基於對14歲以下之Ａ女、Ｂ女為猥褻之犯意，多次在其桃園縣中壢市及龍潭鄉之住處（詳細地址詳卷），以手撫摸Ａ女、Ｂ女之胸部，並將其生殖器放在Ａ女、Ｂ女生殖器外部磨蹭，對Ａ女、Ｂ女強制為猥褻行為多次，直至於98年5、6月間某日（即Ａ女就讀小學5年級下學期時），甲男正於上開住處Ａ女房間內，對Ａ女為上開猥褻行為時，遭Ａ女、Ｂ女之生母Ｃ女，目睹並制止後，始停止犯行，因認被告犯有刑法第224條之1加重強制猥褻罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；至有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。

依上說明，本件經本院審理後，既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，即無庸就卷附傳聞證據有無證據能力逐一說明，亦予敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例意旨、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

四、公訴人認被告有刑法第224條之1加重強制猥褻罪之犯行，無非以被告於偵查中之供述、Ａ女、Ｂ女、Ｃ女之證述為其論據。

訊據被告堅決否認有上開犯行，辯稱：「我住在龍岡期間，並未對Ａ女、Ｂ女為強制猥褻行為」等語；

選任辯護人則以：被告搬家至龍潭後，只有對Ａ女為2次之猥褻行為，但從來沒有對Ｂ女為猥褻行為，被告住龍岡時期，是與父母與弟弟住一起，若被告有此猥褻行為，其家人不可能不知情，且認定被告有多次犯罪，不能以籠統方式來認定等語置辯。

經查：㈠Ａ女於偵查中陳稱：「爸爸〈即被告〉到我房間跟我睡時，他會將我的褲子脫掉，並脫掉他自己的褲子，他會趴在我身上，並將他的生殖器放入我的生殖器內，之後他會問我有什麼感覺，媽媽有1次上來上廁所有看到，媽媽看到那一次是我4、5年級的時候被告從我小時候還住在龍岡時，那時我5、6歲，在龍岡時爸爸是跑到我房間跟我玩，他會將我的褲子脫掉，有1次在我念5年級下學期時他還叫我用嘴巴弄他的生殖器。

爸爸對我有這樣行為的頻率，通常都在晚上，頻率是幾乎每天晚上，從我5、6歲開始，但我比較有印象是我讀小學的時候，我們住龍岡時頻率約3、5天1次，大概到我們搬到龍潭時，頻率有改變，夏天時大概是1、2個禮拜，冬天則是2、3個禮拜1次，地點都在我房間，他要我用嘴巴弄他的生殖器只有那1次」等語（前揭偵查卷第10頁）；

其於原審則證以：「我國小3年級時搬家到龍潭，之前住龍岡，住龍岡時被告到我房間玩，我已不清楚，他把生殖器放在我生殖器那裡，是外面摩擦或是放在裡面，我已不記得，幾乎是天天晚上，當時妹妹（Ｂ女）都在旁邊，我唸5年級的時候，被告叫我用嘴巴弄他生殖器，是吸還是含，我不記得，媽媽發現後，被告才停止這樣行為，我不記得那時幾歲，被告對我所做那行為頻率，以偵查時所述實在」等語（原審卷第25頁正面至第28頁正面）。

查關於被告與Ａ女、Ｂ女、Ｃ女自桃園縣平鎮市龍岡搬至桃園縣龍潭鄉之時間，被告及Ｃ女於原審中均表示不記得（原審卷第96頁背面、第40頁背面），惟依Ｃ女之戶籍謄本，其係於95年12月14日自桃園縣平鎮市龍岡遷入龍潭住處，此有該戶籍謄本在卷（原審卷第51頁彌封袋內）可證，被告與Ａ女、Ｂ女、Ｃ女搬至龍潭住時，Ａ女未滿8歲，Ａ女應非國小3年級，再者Ａ女於偵查陳稱被告係自其5、6歲開始幾乎每天對其為猥褻行為，搬至龍潭後，被告於夏天時，1、2個星期1次，冬天則2、3個星期1次為猥褻行為，迄於原審審理時又稱住龍岡及龍潭時被告猥褻之頻率是幾乎每天晚上，嗣又改稱被告猥褻之頻率以偵查時所述為真實，要之，Ａ女前後陳述，互為矛盾，瑕疵迭見。

㈡Ｂ女於偵查中，經檢察官詢問：「（問：爸爸在對姐姐做那樣的事時，你是否知道？）答：不知道。

（問：爸爸去你們房間睡覺的事你是否知道？）答：知道。

（問：是否記得爸爸有抱住你或是壓住你？）答：（不說話）（問：爸爸平常是否會與你一起遊戲？）答：會。

（問：爸爸與你一起玩時，是否會碰觸到你的胸前，或是碰到你的下體？）答：會。

檢察官諭知被害人Ｂ女以偵訊娃娃模仿與被告遊戲之情形。

（問：是否記得爸爸怎麼跟你玩的情形？）答：（玩娃娃，但不說話）」（前揭偵查卷第11頁）；

Ｂ女於原審審理中證稱：「我曾住龍岡只記得一點點，不記得被告到我房間脫我褲子，不記得有跟姐姐講被告與我玩遊戲的事情，我與爸爸（被告）媽媽感情都很好，姐姐與爸爸媽媽哪個比較好我不知道，姐姐有時會說爸爸壞話，怎麼說我想不起來，但沒有很嚴重，姐姐沒有跟我提過爸爸有脫她褲子的事，搬到龍潭後，我不記得被告有到我房間脫我褲子，爸爸與我玩，會碰到我胸前或下體，但怎麼，我想不起來」等語（原審卷第32頁正面至第33頁背面）。

查Ｂ女於偵查及原審均僅指稱與被告玩時，被告會碰觸Ｂ女胸前或下體，惟對於時間、地點及被告行為之態樣，均未能明確陳述，自難為被告有猥褻Ｂ女行為之證明。

㈢Ａ女於偵查中雖證以：「約我小學1、2年級的時候開始，每次爸爸對我做完那樣的事後，我都會去洗手間，爸爸趁我去洗手間時對妹妹做那樣的事，在我從洗手間回來後就看到他正在對妹妹做那樣的事，幾乎每次爸爸對我做完那樣的事，都會在對妹妹做同樣的事」等語（前揭偵查卷第11頁）；

其於原審復證以：「被告對我做這樣的事情時，Ｂ女都在旁邊，在龍岡時伊有看過被告對Ｂ女做這樣的事情，對我做完之後就是換成對Ｂ女做，我沒有看到被告將Ｂ女的褲子脫掉，也沒有看到被告對Ｂ女做什麼樣的事情，但是我回來有看到Ｂ女在哭，而且Ｂ女有親口告訴我，好像是被告做完那件事情之後跟我說的，但我現在不記得Ｂ女怎樣跟我說的；

搬到龍潭之後，我有聽過Ｂ女跟我說被告將Ｂ女內衣扣子弄掉或是將外褲脫掉，我也有親眼看到」等語（原審卷第29、30頁）。

查Ａ女對於被告如何猥褻Ｂ女，偵查中稱被告猥褻Ａ女完後，接著猥褻Ｂ女，惟於原審審理中則改稱沒看過被告猥褻Ｂ女，只看到Ｂ女在哭及Ｂ女親口告知，前後證述不一，互為矛盾，迭見瑕疵。

又證人Ｃ女於偵查時亦證稱：「搬到龍潭後的某年5月13日，我記得剛動完子宮頸癌手術，後來有一天小兒子發燒，我在樓下看電視，聽到樓上有聲音，我看到被告將他及Ａ女的褲子脫掉，用自己的生殖器在Ａ女的生殖器那邊磨蹭，但不知道有無插入，我有因為這件事情跟被告吵架，後來沒多久我又看到一次，也是在房間內對Ａ女用他的生殖器磨蹭Ａ女的生殖器，我有跟Ａ女說過這樣不好，但Ａ女什麼事情都不跟我說，我才決定要把事情說出來」等語（前揭偵卷第12頁）；

其於原審審理時亦證稱：「住在龍潭時，我有一次無意中發現樓上有聲音，於是上樓去看，就看到被告脫掉自己的褲子及Ａ女的褲子，用生殖器對著Ａ女的屁股磨蹭，我隔天有跟Ａ女說，被告對她做的事情是不好的，為何都不跟我說，Ａ女說他會怕我與被告離婚，我也有問Ｂ女，但Ｂ女也不講；

第二次是我本來在樓下打電腦，之後被告跟Ａ女、Ｂ女上樓，我聽到Ａ女大叫，我就跑上去看，看到被告跪在地上，Ａ女側躺，被告用他的生殖器在Ａ女屁股那裡磨蹭，我只有看過兩次」等語（見原審卷第36、37頁）。

查Ｃ女前後兩次證述，互核相符，惟均只能證明被告曾於97年5、6月間有2次猥褻Ａ女之行為，此外均未目睹或由Ａ女、Ｂ女告知遭被告猥褻之情事，從而，證人Ｃ女上開證述，尚不足為被告上開被訴犯行不利之論據。

㈣原審函請Ｂ女之主責社工提供Ｂ女於99年7月8日至100年3月16日之心理諮商與評估報告，該報告認：Ｂ女之各方面表現均遠低於六年級兒童，而且具有發展遲緩、情緒障礙、自閉傾向等症狀，要形成這麼嚴重的症狀必須長時期、反覆發生的創傷方能造成，數次、短期輕微打罵不會形成這樣的症狀，因此判斷個案在成長過程中曾長年遭受嚴重之虐待等情，有該心理諮商評估報告1份在卷（原審卷第53頁彌封袋內）可驗，此僅能證明Ｂ女在長期虐待下，所為言語，欠缺組織完整及邏輯性，尚難遽以推論係因被告長期猥褻所致，此亦不足為被告不利之論據。

五、綜上所述，公訴人所提之證據資料，尚不足以使本院達於一般人均不致有所懷疑之程度，而形成被告有罪之確信，依罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此外，復查無其他證據足認被告有前揭公訴意旨所指加重強制猥褻犯行，揆諸前揭法條及最高法院判例意旨，被告被訴此部分犯行，核屬犯罪不能證明，惟公訴人既認此部分與前揭論罪科刑部份犯行間，有實質上一罪之接續犯關係，爰不另為無罪之諭知。

丙、上訴駁回部分

一、公訴意旨另以：被告基於對於未滿14歲之女子為性交之犯意，於97年5、6月間某日（檢察官誤載為98年5、6月間某日），在上開龍潭鄉住處Ａ女房間內，褪去Ａ女之外褲與內褲，將生殖器放在Ａ女生殖器外摩蹭後，再以將生殖器插入Ａ女生殖器內之方式，對A女為性交行為1次得逞，犯有刑法第222條第1項第2款之對於未滿14歲之女子強制性交罪嫌云云。

二、公訴人認被告有對Ａ女為強制性交之犯行，無非以被告於99年5月3日偵查之供述、Ａ女於98年12月8日於偵查中之陳述、證人Ｃ女於偵查中之證述及Ａ女之診斷證明書為其論據。

訊據被告堅決否認有對Ａ女強制性交之犯行，辯以：「我在龍潭住處時，只有在Ａ女臀部附近摩擦，我根本沒有進去Ａ女陰道，Ａ女處女膜破裂可能係運動所致，我在原審說處女膜破裂是我造成，是我心情不好，隨意回答」等語；

選任辯護人則以：Ａ女在原審一再說沒有感覺到痛，原審也就此部分作多次確認，若被告確有以生殖器插入Ａ女陰道，Ａ女一定會很痛，且大聲抵抗，Ａ女從未有此行為，可見被告不成立強制性交罪等語置辯。

經查：㈠被告於99年5月3日於偵查中供稱：「如果Ａ女處女膜破裂，應該是我造成，我不知道為什麼這樣會破，我真的沒有插進去」等語（前揭偵查卷第19頁正面），僅質疑其僅以生殖器摩擦Ａ女陰部外面，何以會造成Ａ女處女膜破裂，並非坦承其有以生殖器插入Ａ女陰道之行為。

㈡Ａ女雖於偵查中證以：被告將他的生殖器放入伊生殖器內等情（前揭偵查卷第10頁），惟其於原審審理時，改稱：「醫生檢驗結果，處女膜在6點、9點方向呈陳舊性裂傷，我不知道如何造成，我也不知道是否因為被告將他的生殖器放在我的生殖器那邊所造成，因為我不知道他有沒有放進去」等語（原審卷第31頁正面），且證以：「被告對我做這些事情，第一次到最後一次都不會疼痛」等語（同上卷第39頁反面），若被告之生殖器確實曾進入A女之生殖器，A女於該次應可明顯感受異物感或疼痛感，A女又豈有不知道或遺忘之理，是A 女於偵查中所稱「被告將生殖器放入伊的生殖器內」等語，應非指被告以生殖器之「插入」行為，又本案Ａ女既然已就被告所為猥褻行為之經過證述如前，自當無迴護被告之理由或動機，是Ａ女應不至於就此刻意為有利被告之陳述。

㈢證人Ｃ女先後於偵查及原審審理中均證以被告係以其生殖器在Ａ女生殖器那邊磨蹭，或在屁股摩蹭等情，已見前述，證人Ｃ女亦無法確定伊目睹被告對Ａ女為前揭猥褻行為時，被告是否有將生殖器插入Ａ女之生殖器內，自難以其上開證詞遽為被告強制性交Ａ女之不利論據。

㈣另Ａ女於98年12月15日至敏盛醫院進行驗傷診斷時，Ａ女之處女膜固然有6點、9點方向有陳舊性裂傷，有該院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷可參（前揭偵查卷第24頁彌封袋內），然Ａ女為上開驗傷診斷時距離本院認定被告最後一次對Ａ女猥褻行為已歷時年餘，且處女膜陳舊性裂傷之原因多端，尚難僅以上開診斷證明書遽為被告不利之認定。

㈤檢察官上訴意旨略以：⑴證人Ａ女本署偵查中結證稱：（問:爸爸到你房間跟你睡時會做什麼事情?）他會將我的褲子脫掉，並脫掉他自己的褲子，他會趴在我身上，並將他的生殖器放入我的生殖器內，之後他會問我有什麼感覺，媽媽有一次上來上廁所有看到，媽媽看到的那一次是我4、5年級的時候（見本署98年度他字第5940號卷第8頁）。

(問：爸爸有無射精？）我印象中沒有看過，他有結紮，他每次結束後就睡我旁邊。

於原審審理中則結證稱：(問：除了你爸爸對你做這樣的事情之外，還有無其他人對你做這樣的事情？）沒有。

（問：你是否曾經因為下體疼痛然後去看過婦產科醫生？）沒有。

（問：你現在國小還是國中？）國中一年級。

（問：學校健康教育課程有無教你什麼是性交行為？）有。

（問：學校老師或是健康教育的教科書，做性交行為，男性要將生殖器插入女性的生殖器，甚至說到有抽動的動作？）是。

只有說到插入但是並沒有提到抽動等語。

⑵觀諸前開證人Ａ女於偵查及原審中之證述，雖不如成年證人之陳述完整、條理分明，但證人Ａ女具備對於性交過程之插入、抽動、結紮等基本健康教育知識，Ａ女既稱被告之生殖器曾「放入」其生殖器內，堪認Ａ女之意確係指「插入」無疑，而非被告所辯「摩擦」、「磨蹭」，以Ａ女之智識能力，並無誤解或誤指之可能；

按「放入」與「摩擦」、「磨蹭」之文意差異甚大，Ａ女在無親身經歷之下，應無如此描述之必要，是證人Ａ女於偵查中就有關本件所涉之構成要件事實，證述內容並無重大瑕疵。

證人Ａ女雖嗣後於審理中復改稱不記得是摩擦還是有放進去等語，惟告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或予盾，即應認其全部均為不可採信。

（最高法院74年臺上字第1599號判例參照）證人Ａ女於原審作證時間為100年5月5日，距事發之時日，已逾3年之遙，再加以其係遭親父強制性交之被害人，Ａ女可能因逃避與創傷事件有關的活動、地點、感覺而不願回應，此為創傷後壓力症候群典型症狀之一，則對如此不堪回想且可能發生次數逾1次以上之事件，似無法強另其於原審作證時為明確指訴，實則Ａ女若就本案情節於歷經偵查及原審審理後仍能一一細述，反不合常理而有臨訟編造之可能，是經細繹其主要陳述，均與其母Ｃ女所述相符合而無矛盾，依Ａ女之年齡及心智程度，倘非親身經歷，衡情自無法建構與被告發生性交行為之過程，足見其偵查中證詞可採。

末以Ａ女於98年12月15日至敏盛醫院驗傷，診斷結果Ａ女之處女膜有6點、9點方向陳舊性裂傷，有該院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷可參，按青春期前1-12歲女孩因「偶然非故意的傷害」所造成的外陰外傷型態，發現小陰唇是最常發生外傷的地方，但很少會傷及處女膜，結論就是處女膜的外傷很少是因為偶然非故意的傷害所造成，所以若有處女膜外傷都要考慮是性侵害所造成的。

（參考BondGR,Dowd MD,Landsman I, Rimsza M.Unintentional perineal injuryin prepubescent girl:a multicenter, prospectivereport of 56 girls. Pediatrics 1995May;95(5):628-31/Department of Pediatrics, University of Virginia,Charlottesville 22908,USA.）既Ａ女並無與他人為性行為之經驗，亦未曾遭受可能損傷陰部之外傷或為類似活動，Ａ女既處女膜受有上開陳舊性裂傷，本件即無法排除係被告對Ａ女強制性交。

從而，證人Ａ女於偵訊中所述之遭受被告強制性交之行為，堪認屬實，足以證明被告上開犯行，原審判決猶有可議之處。

㈥惟查Ａ女對於被告是否將其生殖器插入伊陰道內，抑或被告僅以生殖器在Ａ女外陰部磨蹭，始終無法確認，已如前述。

依Ａ女當時年僅10歲，是否足以分辨「插入」與「磨蹭」，本有疑義，尚難僅憑Ａ女指訴被告之生殖器曾「放入」其生殖器，遽認Ａ女之意為被告係以生殖器「插入」其陰道內，Ａ女前後指訴既未能明確指出其遭被告以生殖器插入其陰道內，Ａ女之母即證人Ｃ女復不能證明被告確以生殖器插入Ａ女之陰道，自難僅憑Ａ女不確定、模糊之指訴為被告有罪唯一之論據。

又青春期前1-12歲之女孩因「偶然非故意的傷害」所造成的外陰外傷型態，最易發生在外陰唇上，很少造成處女膜之傷害，惟此並非完全排除發生傷害處女膜之可能性，既有可能，罪疑唯輕，本件尚有合理懷疑存在，自難僅憑上開診斷證明書遽認被告對Ａ女有強制性交之犯行。

要之，公訴人就被告被訴強制性交之犯行所提證據資料，尚不足使本院達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，而形成被告有罪之確信，則依罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。

揆諸首揭法條及最高法院判例意旨，被告被訴強制性交部分核屬不能證明被告犯罪。

三、原審以被告被訴此部分犯行不能證明犯罪，而為無罪之諭知並無違誤，檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。

四、被告聲請傳喚證人即被告之父即被告之弟證明被告住龍岡期間未性侵害Ａ女及Ｂ女；

並聲請對Ｂ女予以測謊。

經查被告聲請調查證據部分，均經本院判決無罪或不另為無罪之諭知，核與待證事實無必要關聯，且本案事證已臻明確，亦無調查之必要，被告上開調查證據之聲請，核無必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條、第300條，刑法第227條第2項、第51條第5款判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 江振義
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日

中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑
。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。