臺灣高等法院刑事-TPHM,101,侵上訴,215,20120928,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上訴字第215號
上 訴 人
即 被 告 王品萱
選任辯護人 林亦書律師
上列被告因妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院100 年度侵訴字第72號，中華民國101 年1 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵緝字第340 、341 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於王品萱對於Ａ女以強暴之方法而為性交，以及對於Ａ女以強暴、脅迫，剝奪人之行動自由暨定應執行刑部分均撤銷。

王品萱對於女子以強暴之方法而為性交，累犯，處有期徒刑參年捌月，扣案之假陽具壹支沒收；

又以強暴、脅迫，剝奪人之行動自由，累犯，處有期徒刑伍月。

其他上訴駁回。

本判決第二項撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年貳月，扣案之假陽具壹支沒收。

事 實

一、王品萱前因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以97年度易字第445 號刑事判決判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定，嗣於97年9 月22日易科罰金執行完畢。

詎其仍不知悔改，分別為下列性侵害等犯行：㈠王品萱於99年5 月間結識成年女子Ａ女（警製代號00000000，真實姓名年籍資料均詳卷），並與Ａ女發展為同性戀人。

99 年6月17日凌晨某時，Ａ女下班後，雙方相約夜食，於同日上午6 時許一同前往「樂威總裁行館」唱歌、休息，期間雙方曾合意發生性行為，嗣於同日上午11時許，雙方自「樂威總裁行館」離開後，王品萱即駕車搭載Ａ女返回其當時位於桃園縣龜山鄉○○○路81巷1 號10樓之5 所承租之套房，嗣同日上午11時至12時許間某時（起訴書誤載為「10時30分許」），王品萱拿出其所有之假陽具（1 支）表示欲與Ａ女發生性行為，然當時甚為疲累之Ａ女明確且持續表示拒絕之意，詎王品萱竟基於強制性交之犯意，不顧Ａ女拒絕，仍在假陽具上塗抹潤滑劑後，直接強行插入Ａ女陰道內，反覆為插入抽取動作，過程中Ａ女曾因疼痛請求王品萱停止動作，並以手欲將王品萱之手撥開，惟因王品萱力氣太大而無從反抗，整個過程持續約5 至10分鐘之久，王品萱以此強暴方式違反Ａ女意願，對Ａ女強制性交1 次得逞。

嗣於翌日（99年6 月18日）16時許，Ａ女準備離開該套房前去上班，因而要求外出，然迭遭王品萱拒絕，Ａ女遂於當日20時58分、21時分別以行動電話門號0989***600號（下稱當日使用之門號）發送簡訊求助於友人江謝寀，經江謝寀回撥電話給Ａ女，提議向王品萱佯稱欲外出為友人慶生以脫離，Ａ女依江謝寀之提議，向王品萱佯稱欲外出為友人慶生，旋遭王品萱拒絕，並因而惱怒，要求Ａ女自行致電回絕，Ａ女因而於該日23時20分許，又趁此機會發送簡訊向江謝寀求助，詎王品萱於Ａ女發送上開簡訊後，於同日23時23分許（起訴書誤載為同日下午5 時至同日晚上11時許），基於毀損他人物品之犯意，搶取Ａ女行動電話丟擲至地面，損壞該行動電話顯示螢幕，足生損害於Ａ女，並基於傷害及剝奪行動自由犯意，抽取Ａ女行動電話內之當日使用之門號SIM 卡及另一未使用之行動電話門號0985***569號SIM 卡，使Ａ女無法再對外聯絡，且向Ａ女恫稱：「你想離開，會打斷你雙腳」等語，又將Ａ女推倒在床上，手掐Ａ女脖子，再抓起Ａ女的頭髮而將Ａ女推撞於床腳，Ａ女因而受有脖子左側刮痕、左膝瘀青、右膝擦傷等傷害。

嗣經江謝寀報警處理，偕警於次日（即99年6 月19日）凌晨2 時許趕赴現場協助Ａ女脫困，Ａ女始得恢復自由，員警並在該址扣得王品萱所有供本件犯罪所用之假陽具1 支，而循線查悉上情。

㈡王品萱於99年7 月間，另結識成年女子彭詩梅，雙方嗣發展為同性戀人。

於99年8 月13日19時許，王品萱在上址承租套房內因細故辱罵彭詩梅，彭詩梅乃表意欲離開該房，王品萱旋基於剝奪行動自由犯意，動手掐住彭詩梅脖子加以毆打，並向彭詩梅恫稱：「我要把你頭髮剪掉，把你女兒帶走，讓你永遠看不到女兒」等語，嗣彭詩梅趁王品萱熟睡之際，欲悄然離去，不料卻驚醒王品萱，王品萱乃徒手掐住彭詩梅脖子並壓制在床，又拉扯彭詩梅頭髮、推撞至屋內桌子及地板，恫稱：「要拉你一起去跳樓」等語，致彭詩梅心生畏懼。

彭詩梅因王品萱上開毆打行為而受有頭皮挫傷、左臉腫、左耳外傷、下巴瘀傷、頸部瘀傷、雙側上臂瘀傷挫傷、右膝挫傷、左下腿瘀傷、左足背挫傷、下背挫傷等多處傷害（傷害部分，業據撤回告訴）。

彭詩梅不得已而屈從王品萱續留於該處，迄至翌日（99年8 月14日）上午7 時30分許，2 人外出購買早餐，彭詩梅始趁隙逃離報警。

二、案經Ａ女、彭詩梅訴由桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、審理範圍：被告王品萱對於原審判決其有罪部分上訴（包括㈠被告以假陽具插入Ａ女性器部分，㈡被告損壞Ａ女行動電話及強制、傷害Ａ女部分，㈢被告剝奪彭詩梅行動自由部分）；

檢察官就原審判決未提起上訴，本院僅就被告王品萱上訴部分審理，合先敘明（原審判決被告其餘被訴部分無罪，因檢察官未提起上訴而確定）。

貳、證據能力：

一、扣押物品假陽具1 支之證據能力：㈠按搜索對於被搜索人隱私權或財產權造成一定程序之干預與限制，基於憲法第23條法律保留原則之要求，採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在於保護人民免受非法之搜索、扣押。

惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故另定刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131條緊急搜索、第131條之1 同意搜索等無搜索票而得例外搜索之規定，其中第130條之附帶搜索，需符合逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時之要件；

第131條第2 、3 項所規定之逕行搜索，權限歸屬於檢察官，並非司法警察，若由司法警察執行之，亦必須由檢察官指揮始得，亦必須於執行後3 日內報告於該管檢察署檢察官及法院，否則均為侵害人民財產權與隱私權之違法搜索行為；

而第131條之1 所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。

法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。

對於違法搜索扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。

㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。

㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。

㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。

㈤犯罪所生之危險或實害。

㈥）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。

㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。

㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院99年度台上字第4117號判決要旨參照）。

次按刑事訴訟法第131條之1 規定之受搜索人自願性同意搜索，係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。

自願性同意之搜索，不以有「相當理由」為必要；

被搜索人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷，不能單憑多數警察在場或被告受拘禁或執行人員出示用以搜索其他處所之搜索票，即否定其自願性（最高法院100 年度台上字第376 號、96年度台上字第5184號判決要旨參照）。

㈡被告主張扣案之假陽具1 支，警方係在未經其允許亦無搜索票之情況下，直接在其家中搜索取出，嗣後令其補簽自願搜索同意書，已違反警察處理案件原則云云（見100 年度審侵訴字第34號卷〈下稱審侵訴卷〉第35頁背面、本院卷第57頁背面至第58頁）。

本件查扣假陽具1 支之經過，據當時接獲勤務指揮中心通報前往現場處理之員警林忠慶於本院審理中證稱：第一次到現場的時候，我們坐電梯到被告住的那一層樓，我們還沒踏出去，被告就跟Ａ女一起走進電梯，接著我們就到一樓去講，並將被告及Ａ女帶回派出所，因為Ａ女說她的衣物和行李還在被告的住處裡面，請我們陪她一起去拿回來，所以之後又回到被告的住處。

在派出所時我們詢問Ａ女有沒有遭到性侵害，她說有，我們也問對方有沒有使用什麼工具之類的，後來我們進去被告屋內的時候發現桌上有一支假陽具，當時Ａ女在門外，我們走出來詢問Ａ女後，Ａ女表示那是她遭性侵害時被告所使用工具，因此我們認為有查扣的必要。

當時被告有在旁監看，那支假陽具就放在目視可及的地方，且Ａ女亦表示那是被告犯案工具，我們才會查扣。

我們去現場時並未想到有東西可以查扣，所以沒有帶搜索扣押筆錄去，回派出所後移交給偵查隊接辦，因此我與當時一同前往之警員何省國均未在搜索扣押筆錄上簽名等語（見本院卷第94頁背面至第96頁）。

此外，並有搜索扣押筆錄乙份在卷足憑（見99年度偵字第17287 號卷〈下稱偵字第17287 號卷〉第29頁至第31頁）。

被告雖於本院審理中辯稱：警方在其家中翻箱倒櫃，在抽屜中看到假陽具就直接拿走說要扣押云云（見本院卷第100 頁正面、背面），惟此已據查扣假陽具之員警林忠慶所否認，況被告前於原審及本院準備程序中亦僅表示警方係在未經其允許，亦無搜索票之情況下搜索取出假陽具（見審侵訴卷第35頁背面、本院卷第58頁），均未表示警方有翻箱倒櫃、在抽屜中查扣假陽具之情，是應認被告於本院中所陳為不足採，該扣案假陽具應係擺放於被告屋內桌上無訛。

承上，本案員警林忠慶既係陪同被害人Ａ女前往被告住處取回衣物行李時，見被告屋內桌上擺有假陽具1 支，經其詢問Ａ女，Ａ女表示該假陰莖即為遭性侵害時被告所使用工具，且被告當時亦在場監看，認有查扣之必要而予以查扣，並於返回派出所後移交偵查隊接辦，嗣由被告於搜索扣押筆錄內之「依刑事訴訟法第131條之1 經受搜索人同意執行搜索」欄位內簽名捺指印，並由偵查隊警員莊永書於「執行人」欄位內簽名後，完成該搜索扣押筆錄記載，而當時前往查扣該假陽具之員警林忠慶則未於該筆錄「執行人」欄位內簽名，足認員警林忠慶陪同Ａ女進入被告屋內拿取行李衣物，適見桌上擺有假陰莖而予以查扣之過程，並未符合上開刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131條緊急搜索、第131條之1 同意搜索等無搜索票而得例外搜索之規定。

惟我國刑事證據法則並未引用英美法制之毒樹果實理論，而係以權衡理論之相對排除為原則。

此觀我國刑事訴訟法第158條之4 規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」即明。

是除法律另有特別規定不得為證據者外，違法取得之證據，應依上開第158條之4 之規定認定其證據能力。

本案警方乃因接獲勤務指揮中心通報前往現場處理，經Ａ女表示其遭被告性侵害後，並將被告及Ａ女帶回派出所，復陪同Ａ女前往被告住處取回衣物行李時，見被告屋內桌上擺有假陽具1 支，經其詢問Ａ女，Ａ女表示該假陽具即為遭性侵害時被告所使用工具，認有查扣必要而予以查扣，顯非無故搜索，且被告當時亦在旁觀看查扣過程，難認警方有故意違背法定程序之主觀意圖，而查扣當時並無損及被告其他財產，被告所受損害尚屬輕微，警方違背程序之程度並非嚴重，不予排除因而扣得之證物之證據能力，尚與人民對司法公平公正之信賴無重大影響，且員警依法定程序仍可取得該證物，審酌被告之人權保障及社會安全維護，依比例原則及法益均衡原則為判斷後，仍應認本件搜索扣押之假陽具1 支應具有證據能力。

二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力（最高法院97年度台上字第4837號判決意旨參照）；

倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前所為證述，當事人之反對詰問權已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然具有證據資格，其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理（最高法院97年度台上字第4370號判決要旨參照）。

被告之辯護人主張證人Ａ女、彭詩梅、江謝寀、蔡淑玲等人於警詢之陳述係審判外之陳述，均無證據能力。

經查：證人Ａ女、彭詩梅於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟證人Ａ女、彭詩梅於原審審理時，經傳喚到庭具結作證，已受檢辯雙方之交互詰問（見100 年度侵訴字第72號卷〈下稱原審卷〉㈡第39頁至第40頁、第48頁至第59頁），故其於警詢之供述，與法院審理中之證詞相符部分，已具備可信之特別情狀，自有證據能力。

至證人Ａ女先前於警詢之陳述，關於與案情有關之若干細節，與其於審判中之證述固略有不符，仍容許以之作為彈劾其於法院審理時所為陳述之憑信性，用以爭執其先後不一致陳述之證明力，被告及其辯護人爭執證人Ａ女、彭詩梅於警詢時陳述之證據能力，尚有誤會。

至證人江謝寀、蔡淑玲等人於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既於本院準備程序中爭執證據能力，復核無刑事訴訟法第159條之1 至159 條之4 ，以及其他法律所定傳聞證據得為證據之例外情形，依同法第159條第1項規定無證據能力。

三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。

從而，證人Ａ女、彭詩梅、江謝寀、蔡淑玲、林忠慶等人於經檢察官訊問時，係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結（見偵字第17287 號卷第71頁至第72頁、第88頁至第89頁、100 年度偵緝字第341 號〈下稱偵緝字第341 號〉第17頁），渠等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，復無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，被告及辯護人亦未指出並證明渠等證人之證述有何顯不可信之情況，又證人Ａ女、彭詩梅業經原審依法傳喚實施交互詰問，證人林忠慶亦經本院依法傳喚實施交互詰問，給予被告對質詰問之機會（見100 年度侵訴字第72號卷〈下稱原審卷〉㈡第39頁至第40頁、第48頁至第59頁、本院卷第93頁背面至第97頁背面），其調查證據亦已完足。

又證人江謝寀、蔡淑玲、林忠慶雖未在場見聞Ａ女遭被告剝奪行動自由及傷害之經過，惟渠等係就己見聞所得關於如何接獲Ａ女簡訊、如何前往被告住處、如何協助Ａ女脫困以及遇見Ａ女時其反應神態等事實於偵訊及原審審理中為證述（詳述如下），並無被告之辯護人所指渠等所述皆傳聞自Ａ女之情況，被告之辯護人執此認渠等所言無證據能力云云，為無理由。

依上揭說明，證人Ａ女、彭詩梅、江謝寀、蔡淑玲、林忠慶等人於偵查中之證言，自具有證據能力，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，得為證據。

至證人彭增順於偵查中向檢察官所為之陳述，依法應具結而未具結，依刑事訴訟法第158條之3 規定，其證詞不得作為證據。

四、除上述外，本案其餘認定事實所引用之卷內卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、被告及其辯護人對本院提示之卷證亦均表示無意見，同意有證據能力（見本院卷第56頁背面至第59頁），迄於辯論終結前均未表示異議；

且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告及其辯護人亦未曾提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情事，且客觀上並無顯不可信之情況。

綜上，依刑事訴訟法159 條之5 之規定，本件其餘認定事實所引用之本案卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。

叁、實體方面：

一、訊據被告王品萱矢口否認涉有上開犯行，辯稱：離開「樂威總裁行館」回到租屋處後，Ａ女吃完東西就去睡覺，我並未將假陽具插入Ａ女之陰道內，是Ａ女自己以假陽具插入陰道，並無Ａ女所稱性侵害一事，Ａ女先搶我手機，我想要搶回來，在爭搶過程中Ａ女之行動電話因而掉落地面，致該行動電話之顯示螢幕損壞，且從未阻止Ａ女、彭詩梅外出；

至彭詩梅受傷部分，應係彭詩梅服用過量安眠藥以致失去平衡跌倒撞到鋁門窗玻璃所致云云。

經查：㈠被告以假陽具插入Ａ女性器部分：⒈被告與Ａ女於99年5 月底結為同性戀人，嗣因故分手，99年6 月17日凌晨某時，Ａ女下班後，雙方相約夜食，於同日上午6 時許一同前往「樂威總裁行館」唱歌、休息，期間雙方曾合意由被告以手指套上保險套插入Ａ女性器而發生性交行為，嗣於同日上午11時許，雙方自「樂威總裁行館」離開後，被告即駕車搭載Ａ女返回其當時位於桃園縣龜山鄉○○○路81巷1 號10樓之5 所承租套房等情，為證人即告訴人Ａ女證述明確（見原審卷㈡第54頁、第56頁背面至第57頁），且為被告所不否認（見偵字第17287 號卷第23頁、偵緝字第341 號卷第3 頁），首堪認定。

⒉被告雖矢口否認有以假陽具性侵害Ａ女之犯行，惟就Ａ女遭被告以假陽具性侵害之過程，據Ａ女迭於警詢中指稱：被告有用假陽具侵犯我，我看到她手拿假陽具出來時我有嚇到，我覺得很噁心，我跟她說我不要，身體也有做出反抗動作。

被告跟我說用假陽具不會傷害到我，她有在假陽具上擦潤滑劑，然後就直接強行放進去我的陰道，放入陰道後有連續做出插入和取出的動作，過程中我有用手把她手撥開跟她說不要，但她力氣很大，我沒辦法反抗等語（見偵字第17287 號卷第10頁至第11頁），復於檢察官偵訊時指稱：被告拿假陽具，我看到時很害怕，我跟被告說不要，被告說他會塗潤滑液，不會弄傷我，但我還是拒絕，被告就不管我的感受，執意要跟我發生性行為，我一直推開他說不耍，但被告還是用假陽具插入我的陰道並來回抽動，當時我一直跟被告說很痛，被告說久了就習慣等語（見偵字第17287 號卷第69頁），並於原審審理中為基本事實相同之證述（見原審卷㈡第39頁背面），復有扣案之假陽具1 支可佐，足見Ａ女所述情節非虛。

辯護人則辯稱：Ａ女自承於先前交往期間，即曾經與被告合意使用假陽具發生性關係，Ａ女就假陽具已有使用經驗絕非陌生，Ａ女所稱見到假陽具時感到很害怕等情，盡屬虛捏之詞，且Ａ女自承被告在拿出假陽具之前，已經表明要與其發生性關係，當時Ａ女就已經將褲子、內褲脫掉，足以推知Ａ女於雙方性行為發前，顯已同意，否則何須自願先將褲子、內褲脫掉？且於進行中Ａ女復未反抗，被告亦無從知悉知Ａ女該時為非自願之內心狀態云云。

然查，Ａ女於原審審理時證稱：我跟被告說不要，但是被告堅持，並說不會讓我受傷，被告在拿出假陽具之前，就已經說要跟我發生關係，於是當時我就已經將褲子、內褲脫掉，....被告拿出假陽具之後，有在假陽具塗上潤滑液，之後被告就將假陽具插入我的陰道內並來回抽動，持績約5 到10分鐘，被告在來回抽動假陽具的過程中我覺得很痛，並請她停止，被告還是繼續抽動假陽具，並且在以右手抽動假陽具過程中，以左手壓住我的手，過程中我也一直跟被告說不要，意思就是不要用假陽具在我陰道內抽動等語（見原審卷㈡第39頁背面），是縱Ａ女於先前與被告交往期間，雙方曾合意使用假陽具為性行為，且於本案案發時，被告拿出假陽具之前，已表明欲與Ａ女發生性關係，Ａ女亦已將褲子及內褲退去，惟當被告拿出假陽具之後，Ａ女既已明確表示拒絕與被告發生性行為之意，被告仍執意以假陽具強行插入Ａ女陰道內，過程中，Ａ女復因深感痛苦而要求被告停止，並以身體做出反抗動作，被告仍不顧反對，持續抽動假陽具，顯見被告當時確實係以違反Ａ女之意，以強暴手段使用假陽具對Ａ女為強制性交之行為。

辯護人前揭所辯，實無足採。

⒊又Ａ女遭被告性侵害之時間點為何乙節，Ａ女雖於警詢及偵訊中指稱被告於99年6 月17日上午10時30分許，遭被告以假陽具性侵害等情（見偵字第17287 號卷第10頁、第16頁、第68 頁 ），惟其於原審證稱：（被告問：你說99年6 月17日早上10點30分我們在住處，但我們是在上午11點才從「樂威總裁行館」出來？）我只記得大概的時間，確切的時間我不記得。

因為當天我上完班，又跟被告去唱歌，回到上開租屋處已經很累，而我們一返回上開租屋處的時候，約在上午10、11 點 左右被告就用假陽具插入我的陰道等語（見原審卷㈡第57 頁 正、背面），顯見Ａ女並無法確記其遭被告性侵害之時間點，僅記得雙方於返回被告租屋處後即遭被告以假陽具性侵害，衡以當日兩人係於上午11時許始自樂威總裁行館離開，是應認Ａ女遭被告性侵害之時間點為雙方返回被告承租套房後之同日上午11時至12時許間某時。

另Ａ女於檢察官偵訊時指稱：被告以假陽具插入我的陰道並來回抽動，時間約10 至20 分鐘左右等語（見偵字第17287 號卷第69頁），復於原審證稱：被告將假陽具插入我的陰道內來回抽動，持續約5到10 分鐘等語（見原審卷㈡第39頁背面），衡以Ａ女於遭被告以假陰莖性侵害之際，因極力推拒掙扎，自無暇仔細計算整個性侵害過程之時間，依罪疑有利於被告原則，應認Ａ女遭被告性侵害之整個過程持續5 至10分鐘之久。

Ａ女就其遭被告以假陽具性侵害之時間點及整個性侵害過程所持續之時間等細節，前後所述雖有些許不一之處，然此或因Ａ女於遭性侵害過程中，因事出突然且極力推拒，而無從細算時間之故，尚不影響被告有為此強制性交犯行之認定，被告之辯護人以此辯稱Ａ女前後指述情節矛盾云云，委無足採。

辯護人另辯稱：被告與Ａ女於同日上午6 時至11時共處於「樂威總裁行館」唱歌、休息，期間雙方曾合意發生性行為，何以能於上午11時至12時許間另赴被告租屋處對Ａ女為性侵害？且被告於當日上午5 時33分之行動電話發話基地台位址係在台北市○○○路303 號12樓，縱被告於通話後直接前往「樂威總裁行館」，至入內休息顯逾早上6 時，與Ａ女共處5 小時，辦理退房、繳費、取車，返回被告上開租屋處，含車程、尋找車位、再停車所需之時間，應在中午12時以後云云，惟被告與Ａ女於同日上午11時許自「樂威總裁行館」離開後，被告即駕車搭載Ａ女返回其租屋處等情，為證人即告訴人Ａ女證述明確，且為被告所不否認，衡以「樂威總裁行館」址位於桃園縣龜山鄉○○○路86之18號（見本院卷第36頁），被告與Ａ女於當日上午11時自「樂威總裁行館」離開，駕車返回被告位於桃園縣龜山鄉○○○路81巷1 號10樓之5 所承租套房，所需時間極短，Ａ女於原審復證稱：我們一返回上開租屋處的時候，被告就用假陽具插入我的陰道等語（見原審卷㈡第57頁背面）。

是應認Ａ女遭被告性侵害之時間點為雙方返回被告租屋處後之同日上午11時至12時許間某時無訛，辯護人前揭所辯，容有誤會。

⒋觀諸Ａ女陰部之傷勢，Ａ女於被告為此部分犯行後2 日（19日），旋至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院進行驗傷，結果呈現Ａ女陰道口有一淺小約0.5 公分之破皮等現象，此有該院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份可稽（見偵字第17287 號卷第126 頁之對照表封套內）。

衡情，果其2 人確係在雙方合意之情況下，將抹有潤滑油之假陽具插入Ａ女性器，當不致造成Ａ女陰道有如此之傷勢，足見被告確係強行將該假陽具插入其陰道；

再衡以Ａ女前揭陰道口之傷勢，將對Ａ女造成相當痛楚，Ａ女因該痛楚而推拒被告，均非難以想像，則Ａ女前述曾於被告為上開性交行為過程中，推拒被告而要求停止繼續抽動該假陽具，絕非子虛。

又本院就於該假陽具上塗抹潤滑油後以之性侵Ａ女，是否有可能造成驗傷診斷書上所載之傷勢乙情，函送長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院鑑定，鑑定結果為：依勘驗該假陽具及參閱驗傷診斷證明書之記載內容研判，如以該陽具塗抹潤滑油後性侵Ａ女，確有可能造成如驗傷診斷書圖示中所標註之四點鐘方向處女膜「非完整」及六點鐘方向「破皮」之傷勢，惟無法判斷加害人是否確使用該假陽具性侵Ａ女等情，有該院101 年7 月27日長庚院法字第0812號函附鑑定意見附卷可稽（見本院卷第79頁至第80頁），亦足認被告強行將該假陽具插入Ａ女陰道，確有可能造成如驗傷診斷書所載傷勢。

佐以Ａ女係於99年6 月17日凌晨下班，並與被告相約夜食，旋又至旅館達5 小時，期間2 人並從事唱歌、性行為等活動，而非單純在內休憩，則Ａ女證稱：因為當天我上完班，又跟被告去唱歌，回到上開租屋處就已經很累了等語（見原審卷㈡第57頁背面），當屬信實，而徵證人Ａ女當時確實無意與被告為上開性交行為。

另證人Ａ女於原審證述此部分遭受性侵害情節時，屢因情緒激動哽咽甚而無法證述，此情適與一般遭受性侵害之人，因憶起痛苦經驗所生之反應相符（見原審卷㈡第39頁背面），是證人Ａ女前述情節均屬信而有徵，洵堪採信。

從而，被告不顧Ａ女明確且持續表示拒絕之意，仍強行將假陽具插入Ａ女之性器並持續抽動乙情，已堪是認。

辯護人辯稱：經塗抹潤滑油之假陽具，再如何強行插入Ａ女陰道，均不可能造成破皮之結果云云，諉無足採。

辯護人另辯以：Ａ女陰道口之破皮，亦可能係在旅館與被告合意發性行為，由被告以左手中指及無名指戴上保險套插入其陰道內所致云云，惟被告與Ａ女於雙方合意之情況下，由被告以左手中指及無名指戴上保險套插插入Ａ女性器，當不致造成Ａ女陰道如此傷勢，況被告經Ａ女明確表示拒絕後，仍強行將該假陽具插入Ａ女陰道內持續抽動等情，已如前述。

辯護人所辯，尚不足以據為有利於被告之認定。

又被告徒辯以：係Ａ女自行將假陽具插入自己陰道云云，然觀諸Ａ女前揭陰道傷勢，顯係以相當力道、強行將假陽具插入陰道所造成，被告所辯顯與事實相違，自屬無稽，亦難憑採。

⒌辯護人另辯以：案發時Ａ女與被告處於分手後甫復合之親密狀態，雙方復相約於宵夜後再赴旅館合意發生性行為，被告實無可能於幾乎同時間內再返回租屋處後，接續與Ａ女再發生性行為云云。

Ａ女與被告雖原屬分手，而於案發當日則為甫復合狀態，此為證人Ａ女所不諱言（見原審卷㈡第58頁），且觀其2 人單獨前往旅館並發生性交行為乙節亦明。

然證人Ａ女於案發當時既已向被告明確且持續表示拒絕上開性交行為之意，且於被告強行將假陽具插入Ａ女陰道內抽動過程中，Ａ女復因深感痛苦而要求被告停止，並以身體做出反抗動作，則縱當下Ａ女與被告係處戀人復合之狀態，亦不容被告僅為滿足個人性慾，罔顧他人意願而對Ａ女為上開性交行為，是此尚不足為被告有利之認定。

另於被告以假陰莖對Ａ女為強制性交犯行之際，Ａ女雖未大聲尖叫，亦未於案發後旋即離開現場，然Ａ女於案發當日凌晨下班後甫即與被告相約夜食，嗣並一同前往「樂威總裁行館」唱歌、休息，期間雙方更合意發生性交行為，則於同日上午11時許，雙方返回被告租屋處，斯時Ａ女因甚為疲累而無力尖叫，亦據Ａ女於原審證述明確（見原審卷㈡第57頁至第58頁），此與常情無違；

且案發時兩人係處分手戀人而甫復合之狀態，自不能以之與一般無感情基礎者間之強制性交情況相比，故Ａ女為重拾與被告之戀人關係，乃未於遭被告強制性交後離去，尚非難以想像，故實難執此反推被告並無前開犯行，從而，均難以此為被告有利之認定。

至證人即被告之友人陳岳臻於原審審理中僅證稱：Ａ女曾來尋被告，並與被告友人同歡，且其個人確有將所申辦之行動電話門號0000000000號行動電話門號交予被告使用等語（見原審卷㈡第95頁至第96頁），而證人即被告之友人張新申於原審時亦僅稱：我於99年5 、6 月間，曾聽聞被告談及不欲與Ａ女交往之事，至該兩人實際交往關係，則未知情等語（見原審卷㈡第96頁至第98頁），足見上開2 名證人之證詞，均與Ａ女、被告間之實際交往情況或本案情節無關，自無從執為被告有利之認定。

又被告所提出之簡訊內容（見原審卷㈡第68頁至第74頁），僅足證明其確曾向Ａ女提出分手乙節，然2 人確曾分手之事實，已經Ａ女陳明如前述，且2 人確有分手乙節，尚無從推論被告確無此部分犯行，自亦無從以此為被告有利之認定。

⒍辯護人聲請調閱Ａ女所持用行動電話門號0989***600號、0985***569號於99年5 至6 月之通聯紀錄，惟經原審函詢行動電話門號業者，均據覆以：已逾保留期限而無法提供該資料，此有遠傳電信股份有限公司100 年11月23日遠傳（發）字第10011105257 號函及亞太電信股份有限公司之覆函2 紙可證（見原審卷㈡第76頁、第92頁）；

又證人「鄒小姐」部分，被告既未能提供該人之姓名、年籍供傳喚到庭作證，是上開證據均無調查之可能；

而依卷附上開Ａ女持用行動電話門號0985***569號於99年6 月17日至19日之通聯記錄（見偵字第17287 號卷第73頁至第78頁、第97頁），雖顯示被告持用之行動電話門號0000000000號與Ａ女持用之該行動電話門號，於案發前之99年6 月16日凌晨3 時46分許至17日凌晨2 時34分許，確有頻仍之電話或簡訊往來，然多係由被告主動為之，無從證明被告所辯：其主動與Ａ女分手，案發期間2 人回復普通朋友之情。

另辯護人聲請採取Ａ女之指紋，併同扣案之假陽具送請鑑定，以證明案發當時係Ａ女自己拿取該假陽具插入陰道，被告並未碰到該假陽具，惟被告自承於案發前二星期，曾合意與Ａ女使用該假陽具發生性交行為（見本院卷第57頁），且案發當時Ａ女亦有可能於推拒掙扎過程中在該假陽具上留下其指紋，是本院認並無送鑑定之必要。

㈡被告損壞Ａ女行動電話及強制、傷害Ａ女部分⒈證人Ａ女於警詢中證稱：99年6 月18日16時許，我欲外出上班，引發熟睡中之被告不滿且拒絕我外出，我乃於同日20時58分、21時許，趁被告與友人電聯或假借上廁所名義，分別傳送載有「我在他家怎麼辦」「他不讓我上班不讓我出去」等內容之簡訊予友人江謝寀，且經江謝寀提議而向被告佯以外出為友人慶生，然又遭被告拒絕，被告並要求我自行致電回絕，我因而於23時20分，借此機會再傳送載有「他不讓我走」之簡訊內容予江謝寀，嗣該行動電話旋遭被告搶走並丟往門口而摔壞，被告並將我上開2 支行動電話門號SIM 卡抽出拒絕讓我對外聯絡，且將我推、打，並掐我脖子，造成右膝有擦傷，左膝有瘀青，脖子有一道淺淺的紅色刮痕（沒有流血）等語（見偵字第17287 號卷第11頁至第12頁、第14頁至第15頁、第19頁），於檢察官偵訊時亦稱：99年6 月18日晚上被告向我恫稱「你想離開，會打斷你雙腳」等語，嗣將我推倒在床上並用手掐住我脖子，用力抓我頭髮並推撞於床腳，致我膝蓋和腳部受有瘀傷等語（見偵字第17287 號卷第69頁至第70頁），又於原審證稱：約當晚8 時至9 時許，被告發現我有傳簡訊予江謝寀求助，被告就很生氣將我行動電話摔掉，將我推倒在床，並在床上拉扯我頭髮，接著又將我推至牆壁，以雙手掐住我脖子，而要我別想離開該房間。

嗣江謝寀等人撥打被告住處對講機來尋我之所在，被告見狀就將他摔壞我手機的SIM 卡再裝入摔壞的手機內，並要我假裝沒事，到樓下跟我朋友說請他們離開。

我與被告2 人甫步出門口，即見員警與江謝寀等人已搭乘電梯至被告承租套房之樓層（10樓）等語（見原審卷㈡第40頁、第54頁），綜觀其歷次所述情節，除就被告此部分犯行時間之細微部分陳述些許不符外（詳後述），均無何重大矛盾之處，堪以採憑。

⒉另證人江謝寀於檢察官偵訊時亦證稱：我一直打電話找Ａ女，電話有通但沒人接，後來當天晚上將近9 點Ａ女傳第1 封簡訊跟我說「我在他家怎麼辦」，第2 封簡訊是「他不讓我上班不讓我出去」，接到簡訊後當天晚上我陸陸續續打電話給Ａ女，但Ａ女接聽電話時都不大能講電話，我只能用代號詢問他，我們本來藉故要幫某朋友辦生日派對，要把Ａ女帶走，但Ａ女傳第3 封簡訊說「他不讓我走」，後來我再打電話給Ａ女後，電話就直接進入語音信箱，我跟蔡淑玲討論直接去被告家找Ａ女，到了被告住處，我們一直要求上樓，被告都不同意，後來我們就報警。

警察到了後有幫我們按電鈴，被告還是不理會，後來我們進入該大樓搭電梯要上10樓被告住處，電梯門打開被告就帶Ａ女要進入電梯，後來到警局時，Ａ女的腳上有瘀傷，脖子有一點點勒痕等語（見偵字第17287 號卷第67頁至第68頁），亦與Ａ女前揭所證述情節互核無誤。

另證人Ａ女前述關於被告將其推倒在床上，手掐其脖子，再抓起頭髮而將其推撞於床腳乙節，除與當日協同員警前往被告住處尋獲Ａ女之證人江謝寀於偵訊中所述情節相符外，亦與證人即與江謝寀同赴現場之蔡淑玲所證稱：當日Ａ女脖子上有一條輕微紅色的刮痕等語大致相符（見偵字第17287 號卷第84頁），且與上揭Ａ女診斷證明書所示Ａ女受有脖子左側刮痕、左膝瘀青、右膝擦傷等傷害之情互核無誤，足見證人Ａ女前述屬實。

另當時接獲勤務指揮中心通報前往現場處理協助Ａ女脫困之經過，據證人即員警林忠慶於偵查中證稱：勤務中心通報有民眾報案有人遭拘禁，後來派出所通知我到現場察看，我到現場時，蔡淑玲跟江謝寀在樓下，他們說有朋友被關在樓上，我去按門鈴查證，我們在樓下等了5 分鐘左右，同一棟樓其他住戶剛好要進去，我們就跟著進去，坐電梯到被告住的那一層樓10樓，電梯門打開時，被告跟Ａ女就走進電梯，當時我看到Ａ女臉色慌張、眼睛有點泛紅，當時Ａ女脖子有紅紅的，但沒有明顯傷痕等語（見偵字第17287 號卷第85頁至第86頁），並於本院審理中為基本事實相同之證述，並證稱：第一次我們是在電梯裡看到Ａ女，她臉色慌張、頭髮很濕，我有看到她眼睛紅紅的，但不知道她是哭過還是洗澡時被水弄到等語（見本院卷第94頁背面、第96頁），堪認被告確有剝奪Ａ女之行動自由，並對Ａ女施以上開暴行致Ａ女受有上開傷害等情無訛。

又證人江謝寀、蔡淑玲、林忠慶雖未在場見聞Ａ女遭被告剝奪行動自由及傷害之經過，惟渠等係就己見聞所得關於如何接獲Ａ女簡訊、如何前往被告住處、如何協助Ａ女脫困以及遇見Ａ女時其反應神態等事實於偵訊及原審審理中為證述，並無辯護人所指渠等所述皆傳聞自Ａ女之情況，辯護人執此認渠等所言不可採云云，為無理由。

⒊關於Ａ女行動電話顯示螢幕遭毀損之情，亦據證人江謝寀於偵訊中證稱：Ａ女到警局路上有拿行動電話給我看，行動電話已遭摔壞等語明確（見偵字第17287 號卷第68頁）員警林忠慶於本院中亦證稱：在派出所的時候被害人有把她的手機拿出來給我看，就螢幕裂掉了等語（見本院卷第96頁背面），而被告亦直言：確有與Ａ女發生拉扯而致Ａ女行動電話掉落至地上，該行動電話螢幕因而損壞乙情不諱（見本院卷第101 頁背面），此外，復有該損壞顯示螢幕行動電話之照片可佐（見偵緝字第340 號卷第20頁至第21頁），而堪認定。

據此，被告確有損壞Ａ女行動電話顯示螢幕，並對Ａ女施以上開暴行，致Ａ女受有傷害等情，應屬無庸置疑。

⒋參以Ａ女確於當日20時58分、21時許及23時19分許傳送上開簡訊內容予江謝寀，且嗣江謝寀再致電於上開Ａ女持用行動電話，皆無法接通而直接轉入語音信箱乙節，除分據證人Ａ女、江謝寀一致供明（見偵字第17287 號卷第67頁），亦有該簡訊內容翻拍照片及Ａ女當日使用之門號之通聯記錄附卷可稽（見偵字第17287 號卷第38頁至第39頁、第73頁背面至第74頁）；

且觀諸Ａ女當日使用之門號之通聯記錄，顯示99年6 月18日23時23分25秒至翌（19）日凌晨2 時53分11秒間均未見基地臺之位置，足見該期間Ａ女當日使用之門號插用之行動電話係處關機或拔除SIM 卡狀態，核與證人江謝寀前述無法再行撥通Ａ女電話乙節相符，而徵證人Ａ女前述發送第3 通簡訊於江謝寀後，旋遭被告搶走上開行動電話並抽出當日使用之門號SIM卡及另一未使用行動電話門號之SIM卡情節為真；

又江謝寀因接收Ａ女發送之第三封簡訊內容後，遲遲未能再撥通Ａ女電話，乃於翌（19）日凌晨2 時許，協同員警前往該址，由員警撥打被告住處對講機要求尋找Ａ女未果，乃至被告住處之樓層（10樓），而於被告住處門口，撞見被告正將Ａ女拉出該址，當時Ａ女之臉色甚為驚恐、身體微顫等情，亦分據證人蔡淑玲、江謝寀及員警林慶忠證述如前（見偵字第17287 號卷第67頁至第68頁、第82頁至第84頁、第85頁至第86頁、本院卷第94頁背面、第96頁），足見是日23時23分許，被告開始搶取Ａ女持用行動電話之SIM 卡，致Ａ女完全喪失對外聯繫管道，並遭被告以前詞恐嚇甚或毆打後，驚恐萬分，行動自由完全遭受被告壓制而剝奪，否則豈有滯留於被告住處2 小時有餘，需藉由友人、員警之協助方能脫困而未能自行離去之理。

而被告空言辯以：其曾向Ａ女言及可隨時離開其住處云云，顯與客觀事證迥異，無足採信。

至證人Ａ女雖未能就被告此部分「犯行之時間」為一致之證述，然此究屬全案細節事項，而難期證人長久保持清晰記憶，自當以證人Ａ女距案發當時較近之警詢時證述情節，並以客觀通聯記錄內容為佐，而認被告此部分之犯行係始於99年6 月18日23時23分許。

⒌又上開被告住處雖屬套房，然於當日晚間Ａ女已遭被告施暴，內心所生之恐懼，不言而喻，且Ａ女就被告承租套房之同樓層，案發當時是否確有其他房客、房客是否因其聲張而前來救援等節，均無把握，自未敢以身試險而聲張求援，是自難以此遽為被告有利之認定。

再證人陳岳臻、張新申之證詞，均核與Ａ女之實際交往情況或本案情節無何關聯，已如前述，均無從執為被告有利之認定。

至辯護人另聲請調閱Ａ女所持用上開2 支行動電話門號於99年5 月至6 月之通聯紀錄及證人「鄒小姐」部分，均無調查之可能，已如前述；

而依卷附上開Ａ女持用行動電話門號0985 ***569 號於99年6 月17日至同月19日之通聯記錄，顯示被告持用之行動電話門號0000000000號與Ａ女持用之該行動電話門號，迭於案發前頻仍往來，且多係由被告主動為之，然經核尚與被告此部分犯行無何關聯，併此敘明。

㈢被告剝奪彭詩梅行動自由部分⒈彭詩梅與被告為同性戀人，於99年8 月13日19時許，被告因細故辱罵彭詩梅，彭詩梅乃表明欲離開該處，被告旋動手掐住彭詩梅脖子並加以毆打，且恫稱：「我要把你頭髮剪掉，把你女兒帶走，讓你永遠看不到女兒」等語，嗣被告熟睡之際，彭詩梅欲趁隙離去卻驚醒被告，旋遭被告徒手掐住脖子並壓制在床上，又拉扯彭詩梅頭髮、推撞至屋內桌子及地板，且恫稱：「要拉你一起去跳樓」，彭詩梅不得已乃屈從被告而仍留於該房內，以迄翌（14）日上午7 時30分許，2 人外出購買早餐，彭詩梅旋趁隙逃離而恢復自由等情，分據證人即告訴人彭詩梅於警詢、偵訊及原審審理中證述明確（見99年度偵字第27169 號卷〈下稱偵字第27169 號卷〉第11頁至第14頁、偵緝字第341 號卷第13頁至第15頁、原審卷㈡第48頁至第49頁），且彭詩梅於案發後翌（14）日前往行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院就診時，其身體呈現頭皮挫傷、左臉腫、左耳外傷、下巴瘀傷、頸部瘀傷、雙側上臂瘀傷挫傷、右膝挫傷、左下腿瘀傷、左足背挫傷、下背挫傷等多處傷害，亦有該院99年8 月14日竹醫診字第99004568號診斷證明書可稽（見偵字第27169 號卷第17頁），堪認證人彭詩梅前述情節非虛。

⒉佐以被告與彭詩梅於事後即99年9 月6 日所簽署之和解書，其內載有「肇事損害情形：緣因2010年8 月14日7 時30分....」、「和解條件：二、乙方（彭詩梅）....。

徹消（應係「撤銷」之誤）刑事民事告訴傷害、恐嚇、妨害自由」等語，有該和解書附卷足憑（見原審卷㈡第15頁至第17頁），足見2 人確係就上揭99年8 月13日至14日間所生之糾紛為和解，則若被告並未對於彭詩梅為上開犯行，豈有與被害人和解之必要，益徵證人彭詩梅前述情節為真。

再者，證人即被害人彭詩梅之父彭增順亦於本院審理中證稱：99年8 月14日早上，我女兒有打電話向我求救，她在桃園便利商店附近打電話給我，說她被被告打，我在趕過去的途中又接到她的電話，她說已經在派出所，我到派出所時，我女兒神情很落魄，一直在哭、很怕，被告有主動來跟我們談和解，達成和解後，我們即撤回告訴等語（見本院卷第97頁背面至第99頁），亦足徵彭詩梅於遭被告剝奪其行動自由後，於99年8 月14日早上趁隙逃離，而致電向其父彭增順求救，並前往警局報警等情無訛。

被告空言辯稱其於案發當日已提出與彭詩梅分手之請求，實無再將彭詩梅強留於住處，並剝奪其行動自由之動機與必要云云，尚無足採。

⒊至上開被告住處雖屬套房，然彭詩梅當日晚間迭遭被告施暴，內心所生之恐懼，不言而喻，況彭詩梅就被告承租套房同樓層之房客是否因其聲張而前來救援等節，均無把握，自未敢以身試險而聲張，是此情即與常理無違，而難遽為被告有利之認定。

再被告雖辯以：彭詩梅所受之傷害，係彭詩梅服用過量安眠藥以致失去平衡跌倒所致云云，然觀諸彭詩梅所受傷勢，遍及全身上下及腹背，顯見其所受傷勢應非自行跌倒所致，被告所辯，僅係為圖卸刑責，無足採信。

又證人張新申亦僅證稱：其與被告當日與彭詩梅之父母商談和解事宜時，彭詩梅之父母的態度不甚友善，至和解金額等節其並未參與討論等語（見原審卷㈡第97頁背面），是其證詞均核與被告此部分犯行無何關聯，自無從採為被告有利之認定。

被告之辯護人另聲請調閱彭詩梅於新竹馬偕醫院之病歷資料，以證明彭詩梅有長期服用安眠藥之習慣，惟彭詩梅有按醫生處方籤每日服用1 至2 顆安眠藥等情，業據彭詩梅於原審自承無訛（見原審卷㈡第51頁），且彭詩梅有無服用安眠藥與本案被告是否剝奪其行動自由間顯然欠缺關連性，本院認並無調查之必要，附此敘明。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，均應予以依法論科。

二、論罪科刑：㈠按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門或使之接合之行為。」

，刑法第10條第5項定有明文。

復按刑法第304條之強制罪及同法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪，其所保護之法益固均為被害人之自由。

惟「強制罪」，祇以行為人所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，不以被害人之自由完全受其壓制為必要；

而「剝奪他人行動自由罪」，其行為之強度，則需以被害人之行動自由完全受其壓制為必要（最高法院99年度台上字第7755號判決意旨參照）。

又刑法第305條之恐嚇罪，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言。

如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，應構成刑法第304條之強制罪，而非同法第305條之恐嚇危害安全罪。

又刑法第302條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括的規定，故行為人具有一定目的，以非法方法剝奪人之行動自由者，除法律別有處罰較重之規定（例如略誘及擄人勒贖等罪）應適用各該規定處斷外，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，而其強暴脅迫復已達於剝奪人行動自由之程度，即祇成立本罪，不應再依同法第304條論處（最高法院93年度台上字第3309號判決要旨參照）。

㈡被告王品萱以強暴手段將假陽具插入Ａ女性器內；

又於案發當日23時23分許，搶取Ａ女所有2 支行動電話門號SIM 卡，使Ａ女完全斷絕與外界之聯絡，且向Ａ女恫稱：「你想離開，會打斷你雙腳」等語，旋將Ａ女毆傷，使Ａ女留滯於被告住處，迄至翌（19）日凌晨2 時許，經友人協同員警協助脫困方得恢復自由，顯已於相當時間內使Ａ女之行動自由完全受壓制。

核被告就犯罪事實㈠部分所為，係犯刑法第221條第1項強制性交罪、第302條第1項剝奪人之行動自由罪、第277條第1項普通傷害罪及第354條毀損他人物品罪。

至檢察官雖認被告上開強制性交行為係犯同法第222條第1項第5款對被害人施以凌虐之加重強制性交罪，惟查刑法第222條第1項加重強制性交罪之刑度為「七年以上有期徒刑」，較諸同法第221條第1項普通強制性交罪為「三年以上十年以下有期徒刑」之刑度差距甚大，顯然立法者認為兩者之惡性有明顯差距，且該條第1項第5款「對被害人施以凌虐」立法理由，明揭凌虐行為「惡性重大」等意旨，應認該款所稱「凌虐」，係指性侵害過程所施強暴行為以外之惡質性、變態性行為態樣之謂。

本院認被告強行將假陽具插入Ａ女之行為，僅係身為同性戀人之被告遂行性侵害目的之強暴手段，並非另行基於虐待、凌辱之犯意所為，而未逾越一般同性戀人之性侵害案件常見之強暴手段，衡諸社會常情顯難認係同性戀人之性變態之凌虐行為，當非同法第222條第1項第5款所欲規範之「凌虐」行為，是檢察官前開所引罪名，容有未洽，惟因其基本事實關係同一，起訴法條應予變更。

又被告向告訴人Ａ女恫稱：「你想離開，會打斷你雙腳」及抽取Ａ女之2 支行動電話門號SI M卡等行為，已包含於妨害行動自由之同一意念中，為剝奪行動自由之部分行為，不另論罪。

因被告所為傷害（壓抑自由意志）、毀損（丟擲Ａ女之行動電話）之目的，均在於剝奪被害人行動之自由，而係出於同一行為決意，且在密切接近之時地所為，依一般社會通念，堪認係屬單一之基本社會事實，其以一行為觸犯數罪名並侵害數項法益，為想像競合犯，應從一情節較重之剝奪人之行動自由罪處斷。

至公訴意旨雖未論及被告抽取Ａ女之2 支行動電話門號SIM 卡部分之犯行，然此部分則屬上開剝奪行動自由之部分行為，而具實質一罪之關係，自為起訴效力所及，本院自應予以審理。

㈢被告先後出言恐嚇、毆打彭詩梅2 次，使彭詩梅之行動自由完全遭受壓制，乃屈從而滯留於被告住處長達12小時，未敢再自行離開，則彭詩梅之行動自由顯然完全受到被告壓制。

核被告就犯罪事實㈡部分所為，係犯刑法302 條第1項剝奪人之行動自由罪。

又被告所為之恐嚇、強暴行為，均為其剝奪行動自由之部分行為，不另論罪。

至公訴意旨雖未論及被告向彭詩梅恫稱：「要拉你一起去跳樓」部分之犯行，然此部分既屬上開經起訴論罪之剝奪行動自由之部分行為，而具實質一罪之關係，自為起訴效力所及，本院自應予審究。

被告所犯上開各罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

被告有如事實欄一所示之犯罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第44頁至第47頁），其於5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3 罪，皆為累犯，均應依刑法第47條1 項規定加重其刑。

三、上訴駁回部分（被告剝奪彭詩梅行動自由部分）：就犯罪事實一㈡部分（即被告剝奪彭詩梅行動自由部分），原審以被告犯行明確，適用刑法302 條第1項規定，並審酌被告與被害人彭詩梅，於行為時屬同性戀人關係，然被告罔顧被害人之自由意志及感受，以強暴、脅迫手段剝奪被害人之行動自由，對於被害人身心造成嚴重戕害，且犯後毫無悔意，態度非佳，兼衡其事後已與被害人彭詩梅達成和解及其犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激及品行、生活狀況、智識為碩士程度（見偵字第17287 號卷第21頁教育程度欄）等一切情狀，量處有期徒刑5 月。

經核原審判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告提起上訴否認犯行，空言辯稱並無將被害人彭詩梅強留於其住處，並剝奪其行動自由云云，顯無理由，應予駁回。

四、撤銷改判部分（即被告以假陽具插入Ａ女性器部分及被告損壞Ａ女行動電話及強制、傷害Ａ女部分）：原審就被告犯罪事實一㈠部分（即被告以假陽具插入Ａ女性器部分及被告損壞Ａ女行動電話及強制、傷害Ａ女部分），據以論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠按有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據，此之所謂證據，自應包括證據能力與證明力在內，故判決理由關於證據能力或證明力之記載，如有必要論述而未予記載者，即難謂無理由不備之違法（最高法院97年度台上字第5275號判決要旨參照）。

又對於違法搜索扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。

㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。

㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。

㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。

㈤犯罪所生之危險或實害。

㈥）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。

㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。

㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。

而上開情狀，乃權衡決定應否賦予證據能力之前提，自當調查明白，否則，無從為客觀之判斷與取捨，即有調查職責未盡之違法（最高法院99年度台上字第4117號刑事判決意旨參照）。

被告於原審中主張警方係在未經其允許，亦無搜索票之情況下，直接在其家中搜索扣押該假陽具1 支（見審侵訴卷第35頁背面），原判決未詳敘扣押物品假陽具1 支，何以有證據能力，容有未當。

㈡原判決理由關於證人江謝寀、蔡淑玲、林忠慶等人分別於警詢及偵訊中所為證言，其證據能力有無之認定，均未詳為論述記載，揆諸上開最高法院判決，有必要論述之證據能力而未予記載之情狀，於法未合。

被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，並指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告與被害人Ａ女於行為時係處於分手戀人甫復合之狀態，然被告竟罔顧Ａ女之自由意志及感受，以強暴、脅迫手段剝奪Ａ女之行動自由，並毆打Ａ女成傷，且毀損Ａ女之財物，甚而以假陽具對Ａ女為性侵害，對於Ａ女身心造成嚴重戕害，犯後毫無悔意，態度非佳，兼衡其犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激及品行、生活狀況、智識為碩士程度（見偵字第17287 號卷第21頁教育程度欄）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就此撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑，以資懲儆。

至扣案之假陽具1 支係被告所有，已為被告所供明（見原審卷㈡第102 頁背面），且係供被告對Ａ女為本件強制性交犯行所用之物，已如前述，爰依法宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第221條第1項、第277條第1項、第302條第1項、第354條、第55條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 楊貴雄
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉貞達
中 華 民 國 101 年 10 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文－－
刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
刑法第302條：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
刑法第354條：
毀棄、損壞前2 條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。