臺灣高等法院刑事-TPHM,101,侵上訴,257,20120919,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上訴字第257號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 邱○松 即代號0.
指定辯護人 柯劭臻 律師
上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院100年度侵訴字第136號，中華民國101年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第6821號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告邱○松（即代號000000000B，真實姓名及年籍資料均詳卷）係代號000000000（起訴書誤載代號為000000000，民國○○○年○○月○○日生，真實姓名及年籍資料均詳卷，以下簡稱Ａ女）之繼父邱○山（真實姓名及年籍資料均詳卷）之二弟，其與Ａ女間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。

詎被告於Ａ女就讀國中一年級即90年至91年之期間，明知Ａ女是時為未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲之女子為強制猥褻之概括犯意，連續在其與Ａ女同住之新竹市住處（地址詳卷）之Ａ女房間內，以違反Ａ女意願之方式，先碰觸並撫摸Ａ女之胸部及下體，嗣要求Ａ女握住其陰莖，替其手淫至射精為止，藉以滿足自己之性慾，而對Ａ女為強制猥褻之行為得逞共計2次；

另基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，進入上開Ａ女之房間內，以違反Ａ女意願之方式，先撫摸Ａ女之下體，再將其手指強行插入Ａ女之陰道內，而對Ａ女強制性交得逞1次。

因認被告涉有刑法第224條之1之對未滿14歲之女子為強制猥褻及同法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子為強制性交等罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照。

另按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字第1300號著有判例可資參照。

三、公訴意旨認被告涉有前揭犯嫌，無非係以證人即告訴人Ａ女之證述、證人即Ａ女之阿姨（即代號000000000D，真實姓名及年籍資料均詳卷，以下簡稱Ｄ女）之證述、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、Ａ女手繪案發地點現場圖、法務部調查局99年12月27日調科參字第09900589130號函為其主要論據。

訊據被告固坦承曾與Ａ女同住上開新竹市住處之事實，惟堅決否認有何強制猥褻及強制性交之犯行，辯稱：伊於90年至91年1月間在屏東當兵，休假期間有時會去新竹市找伊父親，有時則上臺北找伊胞姐，雖然也有去新竹市找伊大哥邱○山，但只有待一下就離開了，沒有在該處過夜，等伊退伍後，約91年2月起至同年5、6月間，伊暫時住在邱○山上開新竹市住處而與Ａ女同住，Ａ女與其胞妹同睡一房，伊則與Ａ女胞弟同睡一房，伊未曾於晚間進入Ａ女與其胞妹同睡之房間內，亦未曾對Ａ女為前述猥褻或性交之行為等語。

辯護意旨則略以：Ｄ女雖證稱Ａ女有排斥異性之行為，然尚不足以推論其原因必係Ａ女遭被告性侵，而受理疑似性侵害事件驗傷診斷書雖指出Ａ女處女膜3點鐘方向有陳舊性裂傷，惟無從證明係被告之行為所致，是本案除Ａ女單一指訴外，別無其他積極證據可佐，依罪疑唯輕原則，應為被告無罪之諭知等語。

經查：

(一)證人Ａ女於警詢時供稱：被告第一次對伊性侵害係伊就讀國小五年級，當時伊還未搬離臺東祖母住處，那天係夏天，伊和姑姑及弟弟睡在客廳地板，被告酒醉回來，趁大家都在睡覺時，親吻伊且想將手伸進伊衣服裡摸伊胸部，伊嚇到趕快換位置睡，緊抓著伊身旁之姑姑；

第二次是伊就讀國中一年級時，被告至上開新竹市住處居住，伊和妹妹睡同一間房，被告進入伊房間內開始摸伊下體，伊驚醒後，被告就將手伸進伊褲子裡，並以手指插入伊陰道內，伊感覺很痛，用力拉開被告的手，被告就拉伊手握住其陰莖，摸到射精才放開伊之手，伊趕快跑進伊弟弟之房間內，被告追過來，伊又逃到伊妹妹之房間，如此來回3、4次，被告才放棄云云（見偵查卷第23頁）；

後於偵查中則證稱：被告第一次對伊性侵害約係伊就讀國中一年級時，在上開新竹市住處，被告趁伊睡覺時跑進伊房間內，碰觸伊身體、胸部、陰道等部位，伊有醒過來反抗，但被告還是違反伊意願繼續碰伊身體，並要伊幫其手淫；

被告也曾想以其生殖器插入伊陰道2次，第一次是晚上，被告進入伊的房間想脫伊衣服，當時伊反抗且逃跑，被告沒有碰觸到伊身體，第二次是白天，家中沒人，被告想脫伊褲子，剛好弟弟回家，被告就沒有繼續云云（見偵查卷第45頁），復於原審中證稱：被告是趁伊父母晚上睡覺的時候，跑到伊妹房間，亂摸伊胸部，想要親伊，用手摸伊下面，伊反抗從房間跑到客廳，再跑到房間，一直持續這樣，被告累了才回房間。

伊幫被告手淫2次都是被告先把伊吵醒，想往下面摸，伊反抗，被告就把伊手抓住摸其生殖器。

有一次伊父母出遠門，弟弟妹妹也不在家，上開新竹市住處只剩伊與1位和伊年紀差不多大的弟弟，被告叫伊弟弟去買便當，剩下伊與被告，被告就露出其下體，跟伊說想要跟伊那個，伊拒絕，就把門關起來，等伊弟弟回來，被告才沒有要，趕快把陰莖收回去，所以後來沒有發生，因為伊有反抗云云（見原審卷第26頁至第27頁），嗣經檢察官詢問被告有無將手指插入Ａ女陰道，證人Ａ女乃改稱：有一次，就是前述伊父母出遠門該次，當天係假日，伊本來在客廳休息看電視，被告先叫伊弟弟去買便當，然後跟伊說他想要，就馬上脫去自己之褲子，將陰莖露出來，跑過來親伊嘴巴，然後摸伊胸部及下體，被告說想要將陰莖插進去，但是只有用手指插入，伊用全身力氣將被告推開，伊一直反抗，之後伊跑進房間，被告也進來，伊又再出去，直到伊弟弟回來才沒事云云（見原審卷第27頁反面、第29頁反面），就被告第一次性侵Ａ女及被告以手指插入Ａ女陰道內1次之時間、地點、情節，前後證述大相逕庭，且就被告強拉Ａ女之手為其手淫時，是否有先以手指插入Ａ女陰道、Ａ女父母出遠門，弟弟出門買便當該日，被告究竟僅係露出下體告訴Ａ女想要，還是除此之外，另對Ａ女有親吻、撫摸及以手指插入Ａ女陰道之行為，前後證述亦有歧異，是Ａ女既對遭被告強制猥褻及強制性交之時間、地點、方式、情節等重要事項，證述內容存有前述明顯矛盾不一之處，是其所為指訴之真實性已非無疑，自難僅以Ａ女單一指訴，遽為不利於被告之認定。

雖公訴人認Ａ女於警詢及偵查中供稱第一次遭被告性侵害之時間、地點、情節迥異，係因被告第一次欲撫摸Ａ女胸部並未得逞，故證人Ａ女嗣於偵審中對性侵害之定義改為確實有遭被告撫摸胸部、下體或以手指插入陰道及為被告手淫所致；

而就Ａ女證述被告以手指插入Ａ女陰道內之時間、地點、情節不一，則認為是2次不同之侵害行為；

另認Ａ女於原審證稱父母不在當日，被告有露出下體說想要，但「後來沒有發生」，僅係指被告未將生殖器插入，而非未有以手指插入陰道之行為云云，然觀證人Ａ女於警詢所稱確實有遭被告侵害之情節，固與Ａ女於偵查中證述被告該次進入Ａ女房內，有碰觸Ａ女下體及拉Ａ女之手為被告手淫乙節一致，但對究竟有無撫摸Ａ女胸部，有無將手指插入Ａ女陰道內，仍有不同，而難遽以採信；

又證人Ａ女於原審中已明確證稱：印象所及被告曾以手指插入陰道內1次（見原審卷第27頁），則公訴人認證人Ａ女供述不一是因有2次不同之侵害行為，顯無可採；

再觀證人Ａ女於原審供述：「有一次我父母出遠門，弟弟妹妹不在家，剩下我跟另一個和我年紀差不多大的弟弟，被告叫我弟弟去買便當，剩下我跟被告，在新竹的家，被告就把他下體露出來，跟我說他想要跟我那個，我說不要，我就把門關起來等我弟弟回來，被告才沒有要，趕快把那個收回去，所以後來沒有發生，因為我有反抗」（見原審卷第26頁反面），應係指被告曾有露出下體說想要之舉，但因Ａ女反抗將門關起，適Ａ女之弟回家，被告始未能得逞，而「沒有發生」，且Ａ女此部分證述核與其於偵查中證稱：某次白天，家中沒人，被告想脫伊褲子，剛好弟弟回家，被告就沒有繼續脫伊褲子，也沒有碰觸伊身體等語（見偵查卷第45頁）相符，是公訴人徒以Ａ女於原審翻異之證詞，擅自推認Ａ女所言「後來沒有發生」，僅係指被告未將生殖器插入，而非未有以手指插入陰道之行為云云，亦無可採。

(二)復參證人Ａ女於警詢陳稱：被告放開伊手後，伊跑進伊弟弟房間內，被告追來後，伊又逃至伊妹妹房間，如此來回3、4次云云（見偵查卷第23頁），惟依證人Ａ父、Ａ母於本院證稱：未曾聽過兒子或女兒表示曾在半夜2、3點時被被告吵醒，3個女兒也未曾表示被告會在半夜進入其等的房間，Ａ女亦未曾在半夜敲伊等主臥房的門，或反應要在房間裝置門鎖等語（見本院卷第46頁反面至第47頁、第49頁反面至第50頁），則Ａ女與被告於夜深人靜時，在Ａ女妹妹及弟弟之房間來回奔跑，何有可能未驚醒Ａ女之父母、妹妹或弟弟？且Ａ女既已跑出遭被告加害之房間，並來回在伊妹妹及弟弟之房間竄逃，何以未奔至伊父母之房間求援，亦未大聲呼救？又證人Ａ女於原審審理中證稱：被告曾有2次抓伊之手摸被告之陰莖為被告手淫，都是發生在晚上伊父母睡覺後，伊也在睡覺時，伊與3個妹妹同睡一房，妹妹睡床上，伊睡在鋪有軟墊的地板上，被告進入該房間內摸伊身體時伊才嚇醒，但伊沒有發出任何聲音，因為伊怕吵醒妹妹，伊只能用手推之方式反抗，還有很小聲地說不要云云（見原審卷第29頁正反面），既然Ａ女係於睡夢中突遭被告碰觸身體而驚醒，衡情第一時間之反應自會因驚嚇恐懼而發出聲響，然Ａ女卻能有心思慮及伊妹妹會被吵醒而噤聲，實悖於常理。

況若Ａ女擔心其告知父母遭被告性侵會無人相信，其大可於夜晚被告侵入房間時大聲呼救，以取信父母，並將被告犯行曝光，何有一再隱忍，從未尋求保護自己方法之可能，此等情節均與常情有違，尚難遽信證人Ａ女之指訴為真。

(三)又證人Ｄ女雖於警詢、偵查及原審中均證稱：Ａ女曾告知伊遭被告、代號000000000A（即邱○山之三弟邱○仁，真實姓名及年籍資料均詳卷，以下簡稱Ａ男，所涉妨害性自主罪嫌，另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以罪嫌不足為由，以99年度偵字第12350號為不起訴處分確定）、代號000000000C（即邱○山之大弟邱○君，真實姓名及年籍資料均詳卷，以下簡稱Ｃ男，所涉妨害性自主罪嫌，另經原法院判決管轄錯誤，移送於臺灣新竹地方法院審理中）性侵害，Ａ女並因此有排斥異性之行為等語（見偵查卷第19頁、第54至55頁，原審卷第32頁至第33頁），惟證人Ｄ女就其聽聞Ａ女所稱遭性侵害之情節，於警詢時稱：Ａ女告訴伊係在Ａ女就讀國小三年級住臺東時，遭被告、Ａ男及Ｃ男等3人性侵云云（見偵查卷第19頁）；

於偵查中證稱：伊聽Ａ女說，每次被告、Ａ男及Ｃ男都是趁深夜家人熟睡時，對Ａ女做這些行為，雖然家人都在家或同房睡覺，但無人目擊云云（見偵查卷第55 頁）；

又於原審中證稱：Ａ女向伊表示Ａ女住臺東時，Ａ男趁Ａ女睡覺時上床去摸Ａ女，同樣的事發生過幾次，而在上開新竹住處，被告及Ｃ男也是趁Ａ女在半夜熟睡時，進入Ａ女與妹妹同睡之房間內碰觸Ａ女私處，還有一次被告在Ａ女父母外出時，強行將門關起來，要強行猥褻Ａ女，要跟Ａ女發生性行為，會扯Ａ女的衣服云云（見原審卷第32頁），均核與上開Ａ女證述其遭被告性侵害之情節有所出入，且Ａ女亦未曾向Ｄ女提及有關其為被告手淫及遭被告以手指插入下體之事，是Ｄ女之證述尚不足為佐證Ａ女指訴真實性之積極證據，而僅以Ａ女排斥異性或較男性化之言行，亦難遽認必係遭被告性侵所致。

(四)至Ａ女於98年10月24日至財團法人天主教聖保祿修女會醫院驗傷檢查結果，其處女膜3點鐘方向有陳舊性裂傷，有該醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（見偵查卷真實姓名代號對照表封套內）附卷可稽。

然Ａ女至醫院進行性侵害驗傷檢查之時間係98年10月24日，距Ａ女所指遭被告性侵害之90至91年間，已相隔約7、8年之久，則Ａ女處女膜陳舊性裂傷之事實與Ａ女所稱遭被告強制猥褻及強制性交乙事，二者間之關聯性亦隨時間經過而難謂緊密，況依Ａ女於警詢及偵查中指訴之內容，另有Ａ男及Ｃ男分別以陰莖或手指插入Ａ女陰道內之方式，對Ａ女為性交行為（見偵查卷第21頁反面、第45頁），則造成Ａ女處女膜陳舊性裂傷之原因，實難特定係Ａ女所指被告對其為上開手指插入之性交行為，是單憑Ａ女處女膜裂傷之事實，仍無從推論被告有為Ａ女所指訴之強制性交犯行。

(五)而Ａ女固有就其指訴內容接受測謊，惟其測試結果未獲致明確生理反應圖形，無法研判有無說謊，有法務部調查局99年12月27日調科參字第09900589130號函1份（見偵查卷第64頁）存卷可參，則該測謊結果尚不足佐認Ａ女指訴之真實性。

又按測謊鑑定，形式上須符合測謊基本要件，始得賦予證據能力，包括：一、經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；

二、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗；

三、測謊儀器品質良好且運作正常；

四、受測人身心及意識狀態正常；

五、測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，茍測謊程序形式上之要件有所欠缺，即足以動搖測謊整體結構而影響測謊結果之實質（最高法院94年度台上字第7135號、95年度台上字第1366號、95年度台上字第2763號判決參照），既然「受測人同意配合」係測謊鑑定具有證據能力所不可或缺之形式要件之一，則就被告爭執之實體事項是否接受測謊鑑定，乃被告同意權之行使，而非其義務，自不能以被告拒絕受測，即對被告為不利之認定，是公訴人以被告於偵查中表示拒絕接受測謊（見偵查卷第60頁），而Ａ女卻接受測謊為由，逕認被告係唯恐無法通過測謊致性侵Ａ女之事跡敗露云云，要非可採。

四、綜上所述，告訴人Ａ女之指訴非無瑕疵可指，而本案除Ａ女單一指訴外，並無其他積極證據足佐Ａ女指訴之真實性，依卷內所示資料，尚無法使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告犯罪為真實之程度。

此外，復查無其他積極證據，足認被告確有檢察官所指之強制猥褻及強制性交等犯行，既不能證明被告犯罪，從而原審依上開法條及判例意旨所示，判決被告無罪，經核並無違誤。

公訴人上訴意旨猶執陳詞，仍認被告應成立上開犯行云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 王梅英
法 官 蘇隆惠
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 張品文
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日