臺灣高等法院刑事-TPHM,101,侵上訴,262,20120925,1

臺灣高等法院刑事判決 101 年度侵上訴字第262 號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 李正平
選任辯護人 戴文進 律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院100年度侵訴字第155 號，中華民國101 年5 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第15029 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告李正平為代號0000-000000 （民國85年4 月生，真實姓名年籍均詳卷，以下簡稱A 女）之女子母親之前男友，明知A 女係未滿14歲之女子，竟於93年至96年間某日，利用暫住A 女母親位於桃園縣桃園市○○○街住處（詳細地址詳卷）之機會，強拉A 女至客廳，壓在沙發上，A女以手推反抗，並以言詞竣拒，並稱：不要！不要！惟年幼力弱，仍遭被告李正平以前述強暴方式，徒手撫摸A 女下體及胸部，強制猥褻得逞，因認被告李正平所為涉犯刑法第224條之1 之加重強制猥褻罪嫌。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院40年度台上字第86號判例要旨參照。

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院亦著有76年度台上字第4986號判例可資參照。

次按，被害人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，即需藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力，必被害人所述被害情形，無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎，最高法院99年度台上字第710 號判決可資參照。

三、本件公訴人認被告李正平涉有前揭加重強制猥褻犯行，無非係以證人A 女之證述及法務部調查局100 年9 月28日調科參字第10000530920 號測謊報告書為主要論據。

然訊據被告堅詞否認有何加重強制猥褻犯行，辯稱：伊於桃園縣桃園市○○○街A 女母親住處借住時，與A 女沒有互動，只有打招呼，伊沒有跟A 女獨處過，完全沒有這件事等語。

四、本院查：㈠被告李正平與A 女之母曾為男女朋友關係，並曾借住在A 女之母位於桃園縣桃園市○○○街住處，借住期間曾在上開住處內遇過證人A 女之事實業經被告供承在卷，並據證人A 女證述明確，此部分事實首堪認定。

而本件茲應審究者，乃被告在上揭借住期間，是否有對A 女為加重強制猥褻之行為，公訴人就此部分之事實，主要係以A 女之證述為直接證據，上開測謊報告書為補充證據，茲就證人A女證詞及上開測謊報告之調查結果，說明如下。

㈡證人Ａ女固指述被告曾對其為強制猥褻之行為云云。

惟細譯證人A 女之證詞，其於警詢先證稱：93年伊國小五年級時，伊記得晚上被告叫伊去買便當，買完便當回家給被告後，伊就進房間，正要進門口時，被告拉伊到客廳後，把伊壓在沙發上，徒手摸伊的胸部、下體，伊有抗拒，一直跟被告說不要，也一直推被告，被告後來才放伊回自己房間，被告是伊媽媽的前男友，當時暫時住在伊家裡，伊是過了2 個禮拜後才告訴媽媽，因為怕跟媽媽說被告碰觸伊的胸部和下體，媽媽會去找被告理論，造成他們吵架，因為以前看過被告打媽媽，很怕媽媽又會被打，所以過兩個禮拜才說云云（偵15029 號卷第8 頁反面至第10頁），於偵訊時則證稱：當天下午被告叫伊買便當，買回來後伊要回房間，被告把伊拉到客廳，把伊壓在沙發，用手隔著衣服摸伊胸部跟下體，伊把被告推開跑回房間把門鎖起來云云（偵15029 號卷第20頁）；

後於原審審理時則改稱：伊在桃園市○○○街只有住很短的時間，因為伊有轉學，在那邊住了多久伊想不起來了，伊跟媽媽、被告是同居在這個地址，被告也是一直住在那邊將近1年，該處有兩個房間，1 個客廳，被告住客廳，伊跟媽媽1人1 間房間，伊小學五年級是念桃園市中山國小，但伊不記得是什麼時候轉學的，住的這1 年內，伊有幫被告去買過便當，買完便當回來，被告性騷擾伊，一直摸伊，伊在客廳要把便當給被告，被告不要，扯伊衣服，然後一直摸，被告沒有從房間門口把伊拉回來，被告當時坐在沙發上，伊是站著，伊只記得被告摸伊大腿，有無摸伊胸部伊不確定，好像有摸伊的下體，伊是在國二下學期才告訴媽媽的云云（原審卷第33頁至第37頁），則證人A 女於警詢、偵訊時雖稱被告係隔著衣服摸其胸部及下體，然於原審審理作證時卻改稱只記得被告摸其大腿，就有無撫摸胸部、下體等身體部位之證詞均閃爍不定，且證人A 女於警、偵訊時係稱被告當時將其從房門口拉回客廳，壓制在沙發上對其為猥褻行為，但於原審審理時則稱被告並無強拉其回客廳的舉動，甚至也沒有將其壓在沙發上，被告當時是坐在沙發上，而其是站著云云，就當時遭被告強制猥褻之經過亦證述不一，則由上揭證詞內容觀之，證人A 女就被告如何為猥褻行為之重要情節前後所述顯然不符，其證詞已難遽採。

㈢次查，證人A 女雖於原審交互詰問過程中，經檢察官提示其警詢筆錄內容後，表示其警詢之證述均屬實在，惟經原審質以其當時發生經過，則證稱：「（問：你於警詢時稱，你國小五年級時在晚上被告叫你去買便當，你買完便當回家給他後，正要進門口時，他把你拉到客廳後，將你壓在沙發上，徒手觸摸你的胸部及下體，與你今日所稱，當時你是站著，被告也沒有將你拉到客廳不符，詳細的情形為何？）我不記得了。

（問：被告究竟有無將你壓在沙發上，再觸摸你的胸部及下體？）我不記得了。

（問：被告當時究竟有沒有摸你的胸部？）我不記得了。

（問：是否記得是什麼原因，被告才停止摸妳？）不記得。」

（原審卷第41頁反面至第42頁反面），足證證人A 女於原審作證時對於案發之經過、重要情節均表示不復記憶，雖證人A 女於原審作證時係就讀高中一年級（見原審卷第33頁），距離其所稱被告於國小五年級時所為強制猥褻行為發生時間，事隔已久，然證人A 女係分別於100 年4 月12日、4 月24日、6 月15日製作警詢、偵訊筆錄，距離上開案發時間相隔亦久，何以證人A 女於警詢、偵訊時尚能就被告撫摸其身體之部位、遭強制猥褻之經過及如何推開被告進入房間內之情節均能詳予說明，然於101 年3月5 日原審訊問時，距離前開警、偵訊之時不過年餘，卻對上開重要情節前後證述迥異，幾近完全遺忘，實啟人疑竇。

綜上，本案主要之證據乃被害人A 女之證詞，而A 女於警詢、偵查指證之時為100 年間，距離公訴意旨之時間即被害人A 女小學五年級時（應係95年間）已有5 年之久，被害人A女並非於事發之際陳述，因此，歷經此相當期間，被害人A女是否遭遇何端？其指控之動機為何？究否符合真實？概均缺乏相當客觀事證以資憑斷，本院實難遽此對被害人A 女之證詞產生確信之心證。

㈣至公訴人雖認證人A 女並無說謊之動機，亦無為其母親與被告間債務而誣陷被告之動機云云，然查，證人A 女之證述尚難令人產生確信心證，而據為不利被告之認定乙節，業經本院認定如前。

另辯護人於原審審理時為被告辯稱：證人A 女在小學的輔導紀錄內，於92年3 月22日、94年5 月17日、95年6 月7 日、96年3 月2 日均有說謊紀錄，足見說謊對A 女而言可能是習慣性的問題等語（原審卷第86頁），經核與桃園縣新屋鄉新屋國民小學101 年3 月30日屋小教字第1010001670號函暨所附證人A 女輔導資料紀錄表之資料內容相符，此有該紀錄表1 份在卷可稽（原審卷第61頁至第67頁），佐以證人A 女與其母親關係素非親密，時有衝突等情，亦據證人A 女之母於原審審理時結證明確：她一直性格暴躁非常叛逆，非常的不受教，常常很不穩定，就像不定時炸彈等語（原審卷第45頁反面），核與桃園縣政府家庭暴力暨性侵害防治中心出具本件被害人A 女摘要報告中所載：「案主與案母關係疏離，案主無法理解案母之行為與想法，且案母對事件容易有錯誤歸因，致使母女關係易產生衝突，案主亦對於無法與案母有正向溝通顯露無奈之情緒」等語（原審卷第69頁）大致相符，而本件證人A 女之母係因質問證人A 女有無與他人發生性關係時，證人A 女始稱：「就算有也是妳那個朋友害的」，則證人A 女因其母之質疑而心生不滿，甚或為頂撞其母親而為本案之指控，亦非不可想像，是本件公訴人徒以證人A 女並無誣陷被告之動機而驟認證人A 女之證述為真，尚嫌速斷。

㈤末按測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，固得供審判上之參酌，惟不得採為有罪判決之唯一憑據，又人之生理反應受外在影響因素甚多，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件之影響等，不止於說謊一項，且與人格特質亦有相當之關連，亦不能排除刻意自我控制之可能性，縱使今日之測謊技術要求對受測者於施測前後均須進行會談，以避免其他因素之干擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此而完全除去之，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係；

況科學鑑識技術重在「再現性」，亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核糖核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達到此項要求，可在審判上得其確信，至於測謊原則上不具再現性，蓋受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同，與前開指紋比對或毒品鑑驗之情形有異，加之人類有學習及避險之本能，一再的施測亦足使其因學習或環境及過程的熟悉而使其生理反應之變化有所不同，故雖測謊技術亦要求以再測法而以2 次以上之紀錄進行研判，然與現今其他於審判上公認可得接受之科學鑑識技術相較，尚難藉以獲得待證事實之確信，是測謊技術或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎（最高法院87年度台上字第339 號、94年度台上字第1725號刑事判決意旨可資參照）。

查，本件被告雖經法務部調查局對其進行測謊，且就被告稱：沒有撫摸過A 女身體、沒有將A 女壓制在沙發上撫摸她的身體等部分，經分析測試結果，被告均呈情緒波動反應，研判被告有說謊等情，固有該局100 年9 月28日調科參字第10000530920 號測謊報告書1 份附卷可憑（偵15029 號卷第31頁），然證人A 女對被告究有無將其壓制在沙發上撫摸其胸部、下體乙節，前後就此構成強制猥褻犯罪之重要事實指述不一，顯存有重大瑕疵，則本件既已查無積極證據足資證明被告有何公訴人所指之前開犯行，自不得單以此測謊報告，即作為被告有罪之依憑，併此敘明。

五、綜上，告訴人指訴遭被告加重強制猥褻之證詞既存有諸多瑕疵，其憑以認定被告犯罪之證據力薄弱，尚無從依公訴人所提出之各項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指之加重強制猥褻犯行，既不能證明被告犯罪，自應依法就被告為無罪之諭知。

六、原審以不能證明被告犯罪，而諭告被告無罪之判決，其認事用法均無違誤。

檢察官提起上訴，上訴意旨略以：證人A 女於警詢、偵訊時均已證稱被告隔著衣服摸其胸部及下體綦詳，且對於為被告代購便當後遭被告侵害、地點為住處客廳、被告強制撫摸胸部等重要情節，均與偵查中證述並無二致，並無原審所稱對於重要情節近幾全數遺忘等情。

另A 女確曾告知其母其遭被告強制猥褻，犯罪手段係以手觸摸胸部及身體等處，此亦與A 女所述相符。

又A 女於逃家前即將此案告知其母，而100 年4 月12日之警詢筆錄係因A 女逃家遭警查獲所製作，並非因其母責難或警察調查而積極向警方指訴而來，此與A 女於國小時因課業未能按時繳交而說謊之情形不同，原審以A 女有說謊慣性而不採其證詞，似仍有加以斟酌之處，原審判決被告無罪，其認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷改判等語。

惟查：㈠本件告訴人在警詢、偵查及原審審理中，對於被告如何對之為猥褻行為之重要情節證述內容，前後不一，而在原審作證時對於案發之經過、重要情節，亦證稱不復記憶，已如上述，而被害人A 女之證詞乃本案主要之證據，然A 女於警詢、偵查指證之時為100 年間，距離公訴意旨之事發時（應係95年間）已有5 年之久，被害人A女並非於事發之際陳述，因此，歷經此相當期間，被害人A女是否遭遇何端？其指控之動機為何？究否符合真實？概均缺乏相當客觀事證以資憑斷，本院實難遽此對被害人A 女之證詞產生確信之心證。

㈡參以A 女國小之輔導資料紀錄表記載，其有多次說謊之紀錄及與其母親關係素非親密，時有衝突等情，雖A 女於逃家前即國中二年級時向其母陳述本案，然其時距離案發時間已有3 年之久，並非於事發後由於受到創傷之立即反應，而A 女於國中二年級時何以向其母指控上情，其真意究係指控被告，或係傳達對其母之不滿，已有疑義，況其母於斯時並未立即報案，亦與一般性侵害受害者家屬之反應迥異，而與經驗法則相悖，且該測謊鑑定在無其他補強證據下，亦不足作為證明被告上揭被訴犯行之證據，均已詳如上述，是自難僅憑證人A 女先後不一之證言及上揭測謊鑑定書，即遽認被告有為上揭猥褻之犯行，復查無其他積極、具體確切之證據足資認定被告涉有公訴人所指之對告訴人為強制猥褻行為之犯行等情，業經原審於理由欄內詳予敘明各證據取捨之理由，並無違反論理法則及經驗法則，而對被告為無罪之諭知，核無不當，應予維持。

檢察官上訴意旨細繹證據之憑信性而為說明，固非無見，殊值用心，然未就公訴意旨之事實提出足夠之積極證據以證明之，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 蘇隆惠
法 官 王梅英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 楊麗娟
中 華 民 國 101 年 9 月 25 日