臺灣高等法院刑事-TPHM,101,侵上訴,280,20120920,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上訴字第280號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 朱華任
選任辯護人 孫隆賢律師
上列上訴人因被告犯妨害性自主罪案件，不服臺灣桃園地方法院100年度侵訴字第100號，中華民國101年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第24244 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告朱華任以駕駛計程車為業，於民國99年7月20日上午11時許，駕駛車牌號碼000－ME號（起訴書誤載為000－ME號）營業用小客車，在桃園縣○○鄉○○路000號「國軍桃園總醫院」前搭載代號000000000（63年1月生，真實姓名及年籍資料詳卷，下稱Ａ女）後，因見Ａ女舉止異常，疑似為有精神疾病或智能障礙之人，竟萌生淫念，利用Ａ女心智缺陷而不知抗拒之情形，基於乘機性交之犯意，以要先到附近農園餵狗為由，於同日下午1時30分許，將Ａ 女載至新竹縣○○鎮○○里○○000號（起訴書誤載為○○000號）農園鐵皮屋，並於該鐵皮屋內欲對Ａ女為性交之際，Ａ女雖向被告明確表示「不要」之意，惟因其心智缺陷而不知抗拒，仍遭被告以其陰莖插入陰道內之方式，性交得逞1 次。

因認被告涉有刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照。

三、訊據被告固坦承駕駛營業用小客車搭載Ａ女至上開農園，並在該農園鐵皮屋內與Ａ女為性交行為1 次之事實，惟堅決否認有何乘機性交犯行，辯稱：伊搭載Ａ女從龍潭至關西，她有說要走關西的外環道，因為伊車上有放音樂，Ａ女一上車就很高興與伊聊天，Ａ女講話很正常，Ａ女有說她在KTV 上班當伴唱小姐，很喜歡音樂，車輛快開到關西時，Ａ女表示要回龍潭，因該處很接近上開農園，伊才會徵求Ａ女同意，暫時去農園餵狗，抵達農園後，Ａ女表示要上廁所，伊才讓Ａ女下車並進入鐵皮屋內，後來Ａ女又表示要清洗下體，伊還說該處沒熱水，結果Ａ女從廁所走出來時赤裸身體坐在床上，Ａ女還說她已經離婚沒有伴，並表示要與伊同居，當Ａ女拉伊的手時伊很猶豫，後來想可能Ａ女在娛樂場所上班思想比較開放，又是全裸的情況下，Ａ女還攬著伊的腰，伊的心思突然都空白了，就這樣自然而然的發生關係了。

發生關係後，Ａ女臉上也是面帶微笑自然，問伊說計程車的車資要算多少。

如果她有生氣的話應該不理伊，也不會問伊車資多少，伊並沒有違反Ａ女之意願，也不知Ａ女係精神病患或心智缺陷之人等語。

辯護意旨略以：Ａ女是患有躁鬱症和輕度障礙的人，若是輕度智能障礙也需要相當時間的觀察才能知道。

Ａ女當天談吐正常，由被告載她的過程中溝通能力與常人沒有什麼不同，客觀上被告不可能會發現Ａ女患有精神疾病。

被告主觀上對於犯罪客體欠缺認識，客觀上當天車子到農舍被告表示狗很兇不要下車，是Ａ女表示要上廁所而下車，又說下體癢要洗澡，Ａ女卻把全身的衣服脫掉洗澡又坐在床邊，從客觀上顯示Ａ女有合意性行為的意思；

且從身心狀況來講，Ａ女能自己搭車時還能看被告的證件和被告的姓名，並清楚的記得農舍鐵皮屋的擺設繪製成圖，顯見觀察力敏銳，具有應變的能力，益徵Ａ女當時之言談舉止尚非處於不熟識之人眼見即知其有精神或智能方面障礙之狀態。

再者，Ａ女開庭時知道避重就輕，對於鐵皮屋裡面的擺設非常清楚，但是關係到合意性侵的關鍵點卻說不記得，可見Ａ女思辨能力、反應能力強，絕非短期相處之人所能知悉其有精神障礙，故檢察官說Ａ女欠缺應變能力是不存在的。

Ａ女在原審審理時曾說其搭公車去醫院看醫生，拿完藥之後，因等不到公車，所以才攔計程車回家等語，顯見Ａ女有足夠自理生活的能力，外人實難以得知Ａ女係精神障礙或心智缺陷之人，而Ａ女於與被告發生性交行為後，主動詢問應給予被告多少車資，亦足認Ａ女並無受迫之情事等語。

四、公訴意旨認被告涉有前揭犯嫌，無非係以Ａ女之證述、Ａ女手繪現場圖、監視器錄影畫面翻拍照片、現場照片、Ａ女之身心障礙手冊、國軍桃園總醫院會診紀錄及疑似性侵害事件驗傷診斷書為其主要論據。

經查：㈠按刑法第225條之立法理由，有關被害人狀態之認定，並不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應（最高法院94年度台上字第7213號判決要指參照）。

又按刑法第225條第1項乘機性交罪之成立，無非在於行為人趁被害人處於精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，利用被害人「不能」或「不知」抗拒之情況下而為性交行為者，始足該當。

如被害人確實知道行為人對其為性交行為，且有同意之能力，並合意與行為人進行性交行為者，即非前開法律之構成要件所欲規範者，合先敘明。

㈡證人Ａ女於偵查中證稱：伊於99年7月20日上午11 時許，從醫院走出來後，順手攔下1 輛計程車，上車後，司機跟伊聊天，說要載伊出去玩，伊說不要，一路上有放唱歌的影片，伊有跟司機說伊喜歡唱歌，後來開到1 間鐵皮屋，附近有很多山和樹，有養2、3隻狗，伊進入鐵皮屋後，司機打開電視，伊覺得很害怕，司機說不用怕，伊去上廁所，順便沖一下澡，司機在外面餵狗，洗完澡後，司機就對伊性侵，伊穿衣服走出來，司機叫伊脫掉，伊有跟司機說伊不願意，司機就說不要怕，司機沒有施加暴力，也沒有恐嚇威脅，伊沒有抵抗，因為伊知道抵抗不了，附近也沒有人，伊應該也推不動司機，司機對伊為性行為時，伊可以清楚分辨伊是不願意的，伊也有清楚地跟司機說伊不願意發生性行為，司機沒有很兇，伊在計程車上有看到司機的證件，知道司機的名字叫朱華任云云（見他字卷第6至9頁）；

復於原審審理中證稱：伊於99年7月20 日坐上被告駕駛之計程車後，跟被告說要去龍潭，然後被告說要帶伊去玩，伊不想去，有跟被告說伊想回家，但被告就載伊去倉庫，伊下車時有拿車資給被告，拿多少車資係伊自己決定的，到倉庫後，被告先下車，伊在車外抽菸，被告去餵狗，伊抽完菸好像就去上廁所，才會進入倉庫裡面，上廁所後，因為伊下體癢，又再進去廁所沖一下，伊沖完出來，被告對伊性騷擾，就是做愛，伊瞭解做愛的意思，就是跟男生在一起，上床，要脫掉衣服，如果有人想跟伊做愛，但是伊不想，伊會說不要，伊洗完澡出來，被告就說要做愛，伊瞭解被告說的要做愛的意思，但伊不想，伊也有跟被告表明不想，但被告就脫伊衣服，怎麼脫記不起來了，之後把伊推到床上，伊除了用嘴巴跟被告說不要之外，沒有用身體或其他動作來表示伊不要跟被告做愛，伊看到廁所裡面有菜刀，伊很害怕，被告沒有提到菜刀要做什麼用，伊自己看到菜刀就很害怕，伊不願意與被告發生性交行為，伊當時因為害怕那間房子，所以沒辦法反抗，被告沒有打伊，也沒有說如果不跟被告做愛會怎樣，伊覺得因為伊太虛弱，所以伊沒辦法反抗云云（見原審侵訴卷第40至41頁、第43頁反面、第44至45頁、第46頁反面至48頁反面），則由Ａ女前揭證述可知，其對於男、女性交行為具有一定之認知，於不願意與他人為性交行為時，會清楚表達內心意願，且依其自述，被告對其為性交行為時，其有口頭表明不願意，顯見其並非不解性交之意思，亦非無表達意願之能力甚明。

又經原審囑託國軍桃園總醫院對Ａ女進行精神鑑定，經與Ａ女討論性交議題時，Ａ女表示性交是「做愛，就是把男生的雞雞放到女生的下面」，能知道自己什麼時候想要做愛，什麼時候不想要做愛，也知道不想做愛時要表達拒絕之意，且綜合醫師會談與心理師評估報告後之鑑定結果，認Ａ女於案發時，能理解性交之意義，且有同意性交之理解能力，亦能理解於不同意性交之情況下要拒絕，有上開國軍桃園總醫院鑑定報告書1份（見原審侵訴不得閱覽卷第50至51 頁反面）在卷可按，益徵Ａ女於被告對其為性交行為時，應無因其精神障礙或心智缺陷，而有「不知」抗拒之情形。

㈢而上開國軍桃園總醫院鑑定報告書之鑑定結果固亦記載「Ａ女因其智能障礙影響其抗拒性交之能力，也因該心智缺陷，使其面對他人強迫之性交行為時，缺乏應變能力」等情（見原審侵訴不得閱覽卷第51頁）。

然被告對Ａ女為性交行為時，並未對Ａ女施加暴力或言語脅迫等手段之情，業據Ａ女於偵查及原審審理中證述無訛（見他字卷第8 頁；

原審侵訴卷第48頁及反面），可知被告並未對Ａ女為強迫之性交行為。

雖Ａ女於原審審理中證稱：被告說要載伊去玩，伊不想去，有說想要回家云云（見原審侵訴卷第44頁及反面），惟亦於原審審理中證稱：被告有跟伊說被告之農舍在附近，想要順道去餵狗，抵達倉庫後，被告先下車，請伊先待在車上，被告自己下車餵狗，後來因為伊要上廁所，被告才讓伊下車，伊先在車外抽菸，等伊抽完菸，就進去倉庫上廁所，伊係因為要上廁所才會進去倉庫裡面，上完廁所後，因伊下體有點癢，所以又再去廁所沖洗一下，伊到倉庫後，有給被告車資，被告沒有說要多少車資，係伊自己決定要拿給被告的等語（見原審侵訴卷第40頁及反面、第42頁及反面、第46頁反面至第47頁），可知被告將Ａ女載至上開農園後，並未主動要求Ａ女下車進入該農園鐵皮屋內，若被告搭載Ａ女至該農園鐵皮屋之舉果係違反Ａ女之意願，何以Ａ女竟仍自願給付車資予被告，且自在地在車外抽菸，未趁被告餵狗之際逃離該處或設法求救，更於進入該鐵皮屋內上完廁所後，又以下體騷癢為由，再度進入廁所內沖澡，延長待在該鐵皮屋內與外界隔離之時間，徒增被告對其為不法侵害之危險性，在在悖於常理，是Ａ女證述係被告強將其載往上開農園鐵皮屋乙節，實難遽信之，被告辯稱係經Ａ女同意而暫時繞至上開農園餵狗等語，即非不可採信。

至Ａ女於偵查及原審審理中一再表示因為害怕而不敢反抗乙節，然亦僅空泛陳稱：因進入廁所看見放在其內之菜刀就害怕，看見那間房子就覺得害怕等語（見他字卷第8頁；

原審侵訴卷第41頁、第43 頁反面、第45頁），惟Ａ女既於原審審理中證稱：伊一進入廁所就發現廁所內有放菜刀，伊上廁所時，被告在外面看電視，被告沒有跟伊提及菜刀作何用，只是伊自己看到菜刀就害怕等語（見原審侵訴卷第43頁反面、第47頁），復參以前述係Ａ女主動表示要上廁所，才會進入上開農園鐵皮屋內乙節，及該鐵皮屋廁所內堆放有雜物，洗手檯右上方橫桿架上，除整齊插放菜刀1把外，另有吊掛刨刀2支之情，有拍攝該廁所之照片3張（見偵字卷第47頁編號4至6 照片）存卷可考，堪認於案發前，該廁所內本即放有菜刀，並非被告刻意以菜刀營造令Ａ女畏怖之情境，況若Ａ女確因僅眼見該鐵皮屋或菜刀即心生畏懼，豈會主動要求下車進入該鐵皮屋內，更於上完廁所後，仍藉故在廁所內沖洗下體，實難謂有何恐懼之情。

既然無證據足認被告對Ａ女為性交行為之際，有對Ａ女施以何具體之強暴、脅迫方法，亦未利用Ａ女智能障礙影響抗拒性交能力之情形，刻意營造令Ａ女無法反抗之情境，自難認Ａ女於本案案發當時，有何因其心智缺陷而處於「不能」抗拒之情事。

㈣又被告係職業計程車司機，僅於前述時、地偶然搭載Ａ女，並非與Ａ女熟識或互有來往之人，衡情自難對Ａ女之心智狀態瞭若指掌。

再Ａ女於原審審理中證稱：當天伊坐上被告的計程車，有跟被告聊天，提到伊很喜歡唱歌，也有提到伊離婚2 次，好像沒跟被告提到伊去看醫生等語（見原審侵訴卷第42、44頁），可知Ａ女並未對被告言明其係因精神疾病就醫之事，且由Ａ女與被告聊天之內容觀之，提及Ａ女個人興趣及婚姻情形等話題，似有拉近彼此距離，而難從中窺見Ａ女有智能及精神方面之障礙及缺陷。

而以被告與Ａ女初次見面，短暫接觸互動之下，縱認被告發現Ａ女在言談間講話速度稍慢，有點心事的樣子，及驚訝於Ａ女對初識之人表示下體騷癢，欲加以沖洗，並於沖洗後裸身坐在床上，聲稱欲與被告同居等舉止，亦難啟齒直接詢問Ａ女是否有智能或精神方面之障礙，復參以Ａ女於坐上被告之計程車時，尚能注意觀看被告之證件，記憶被告之姓名（詳見他字卷第9 頁），並於距案發時間已相隔逾10日之99年8月4日檢察官訊問時，猶能清楚記憶上開農園鐵皮屋內之擺設情形，甚且記得地面上放有香蕉，而當庭繪製現場圖，有該現場圖1 份（見他字卷第11頁）存卷可按，被告亦供承該該現場圖正確等語（見原審侵訴卷第71頁反面至第72頁），堪認Ａ女於案發當時之觀察力敏銳，益徵Ａ女當時之言談舉止尚非處於不熟識之人眼見即知其有精神或智能方面障礙之狀態，是被告辯稱：因為Ａ女曾提及在KTV 當伴唱小姐，認為在遊樂場所工作之Ａ女思想較為開放，才會有前揭舉動等語，亦非不無可能，尚難認被告主觀上有何利用Ａ女心智缺陷，不知或不能抗拒而對Ａ女為性交之故意。

㈤雖Ａ女於偵查中證稱：伊有很清楚地跟被告說伊不願意與之發生性交行為，被告只有說不用怕云云（見他字卷第9 頁）；

復於原審審理中證稱：伊有跟被告說伊不想跟被告做愛，之後被告就脫伊衣服，記不起來怎麼脫，脫完之後，被告有把伊推到床上云云（見原審侵訴卷第47頁反面至第48頁）。

然Ａ女於原審審理中亦證稱：伊除了口頭說不要外，沒有以身體或其他動作來表示不願意與被告做愛云云（見原審侵訴卷第48頁），若Ａ女確有以口頭向被告言明拒絕性交行為之意，豈會在被告未對其為何足以壓制其反抗能力之強暴、脅迫行為之情形下（已如前述），於被告仍對其為性交行為時，竟未進一步以身體或其他動作抗拒之，藉以表彰並強調其內心之真意，實與常理有違，則其是否確有向被告表明不願發生性交行為之意，尚非無疑，亦難遽認被告係以其他違反Ａ女意願之方法而對Ａ女為強制性交行為。

五、綜上所述，Ａ女於本案案發時，並未因其精神障礙或心智缺陷，而有「不知」或「不能」抗拒之情事，與刑法乘機性交罪之構成要件已有未合，亦查無證據足認被告主觀上知悉Ａ女有精神或智能方面之障礙，或係以強暴、脅迫或其他違反Ａ女意願之方法，對Ａ女為性交行為，依卷內所示資料，尚無法使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告犯罪為真實之程度。

故依照公訴人所提出之證據，尚無法為確信被告有罪之認定，此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指犯行，原審本於同上見解，因而為被告無罪之諭知，並未違反經驗法則與論理法則，核無不合。

檢察官上訴意旨略以：①Ａ女於審理時到庭接受交互詰問，其回答均極為簡短且時有不連貫之情形，顯見Ａ女女確有如鑑定報告所載表達力不佳、言語簡短且組織性不佳之情形，被告既於搭載證人Ａ女過程中不斷與Ａ女談話，自能輕易發現Ａ女與常人不同，又Ａ女雖究案發當時現場之擺設能清楚描述，僅係其對於現場空間之記憶深刻，此內在能力並無外顯，何以能成為判斷外人能否得知Ａ女有無智能障礙及心智缺陷之依據？縱Ａ女之記憶力良好，與其有無智能障礙及心智缺陷有何關連？且Ａ女於偵查中及審理時均證稱伊只是下體癢，於上完廁所時沖洗下體，出浴室時全身都有穿衣服，是被告叫伊脫衣服，把伊推到床上等語，原判決何以得出被告因Ａ女於沖洗後裸身坐在床上，聲稱欲與被告同居，故難啟齒直接詢問Ａ女是否有智能或精神方面之障礙之結論？②Ａ女理解力與表達力不佳，注意力不集中，眼神較呆滯，情感表達侷限，言語簡短且組織性不佳，社會退縮，抽象思考、記憶力及計算能力均有輕微障礙，其為意思表示或受意思表示或辨識其意思表示效果之能力顯有不足，雖能理解不同意性交之情況下要拒絕，但因其智能障礙影響其抗拒性交之能力，也因該心智缺陷使其面對他人強迫之性交行為時，缺乏應變能力等情，業據國軍桃園總醫院鑑定報告書鑑定在卷，Ａ女於偵查中及審理時亦證稱，當時伊有說不願意，但被告說不要怕，被告沒有施加暴力或威脅恐嚇，伊沒有抵抗，因為伊知道抵抗不了，伊太虛弱沒辦法反抗被告等語，足見Ａ女縱然知悉於不同意為性交之情形下應該拒絕，然因其智能障礙而使其欠缺抗拒能力及應變能力，故不知如何反抗而欠缺反抗能力。

是原判決遽認Ａ女於本案案發時並無因其心智缺陷而處於不能抗拒之情事，顯係漠視上揭鑑定報告及Ａ女之證述與證述時言詞表達情形，即屬速斷；

③刑法第225條第1項之規定，本即係為保護具有精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形，不能或不知抗拒之人而設置，具有精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形，不能或不知抗拒之人，其行止本即與一般常人有異，豈有以一般無此情形之人相為比擬，再遽認有精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形之人所為與常理有違之理？是原審判決有不合邏輯之違誤，是被告所為已構成刑法第225條之妨害性自主罪，原判決認事用法尚嫌未洽等語。

惟查，Ａ女於原審審理中及本院準備程序中直陳：其告知被告喜歡唱歌，且離過2 次婚，另被告在餵狗時，因其想上廁所，即要求被告將狗拴住，而下車如廁，嗣後因下體騷癢想要清洗，即脫下全身衣褲清洗下體等語（見原審卷第41-42頁、本院卷第29 頁）。

本院認Ａ女主動告知被告其本身之遭遇，有拉近彼距離之意，而Ａ女原本係在車內等待被告，係Ａ女主動要求如廁，並在如廁後自行脫卸全身衣褲，被告並未利用Ａ女心智缺陷不知抗拒而令Ａ女脫卸全身衣褲，業經本院認定如前。

雖Ａ女稱，其洗澡走出廁所時，有將衣褲穿上，但Ａ女復稱，其洗完澡走出洗澡間時，即坐在被告農舍之床上，此時被告業已餵完狗（見原審卷第42頁反面）等語。

在被告業已餵完狗時，Ａ女亦已清洗好身體，但Ａ女並未返回車內乘車等候被告開車以便返家，竟自行坐在被告之床上等候被告，應認Ａ女有與被告為性行為之合意，被告並未為任何強暴脅迫或乘機性侵之行為。

雖依國軍桃園總醫院鑑定報告書之鑑定結果所亦記載「Ａ女因其智能障礙影響其抗拒性交之能力，也因該心智缺陷，使其面對他人強迫之性交行為時，缺乏應變能力」等情，然被告並非醫學專業人員，尚無從僅因在車內與Ａ女攀談，即可得知Ａ女心智有何缺陷；

而其與Ａ女為性行之時，既無任何強暴脅迫或誘騙之行為，尚難僅因Ａ女身罹雙極性情感疾患、輕度智能障礙，即認被告有利用Ａ女心智缺陷不知抗拒而為性交之犯行，檢察官上訴意旨，係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，再三爭執，復未就其主張另提出積極證據以實其說，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 曾德水
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 朱家賢
中 華 民 國 101 年 9 月 20 日