臺灣高等法院刑事-TPHM,101,抗,943,20120928,1

臺灣高等法院刑事裁定 101年度抗字第943號
抗 告 人
即 被 告 詹峯旻
上列抗告人因重利案件，不服臺灣新竹地方法院中華民國101年5月25日裁定（101年度審易字第301號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、本件抗告意旨略以：依最高法院85年度台上字第1427號判決要旨、49年度台抗字第33號判例、98年度台上字第6115號判決要旨以觀，抗告人於原審審理中並未陳明其母為送達代收人，且抗告人已搬離戶籍地，另外租屋而居，又抗告人與其母並非居住一處共同生活，亦即抗告人之母並非其之同居人，因此由抗告人之母收受本件判決自非合法，而不生送達之效力，本件應以抗告人實際知悉由其母已收受判決之民國（下同）101年5月8日之翌日開始起算上訴期間，從而抗告人之上訴聲明尚未逾越上訴期間云云。

二、按「上訴期間為10日，自送達判決後起算」、「原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之」，刑事訴訟法第349條前段、第362條前段分別定有明文。

故上訴人若已逾10日之上訴不變期間而提起上訴，其上訴權已經喪失，原審法院自應以裁定駁回之。

次按被告為接受文書之送達，應將其住所、居所或事務所向法院或檢察官陳明；

前項之陳明，其效力及於同地之各級法院，刑事訴訟法第55條第1項前段、第2項規定甚明。

三、經查：㈠本案自起訴、宣判及原審判決送達時，抗告人即被告詹峯旻之戶籍係設在新竹市○○區○○路六段687巷18號，而未變更等情，此有抗告人個人戶籍查詢結果在卷可稽（見原審卷第15頁、第37頁）。

又原審判決係送達至抗告人戶籍地，即新竹市○○區○○路6段687巷18號，且於101年4月25日送達時（原裁定誤繕為15 日，應予更正），因未獲會晤應受送達人即抗告人本人，負責送達之郵務人員已將該判決交與有辨別事理能力之與抗告人共同居住之母戴香妹(即抗告之母)收受該判決，有送達證書在卷可參（見原審卷第36頁）。

㈡抗告意旨雖稱：抗告人未實際居住於前開戶籍地，而係居住於新竹市○○街124之1號，其母並未與其共同生活於一處，非其同居人，前述之送達不合法，而抗告人遲至101年5月8日始知悉該判決並由其母處收受，上訴期間應自送達之翌日即101年5月9日起算，故本件上訴為合法等語，惟查：⒈抗告人自本案繫屬後，迄至判決送達前，均未向原審陳報其實際居住於新竹市○○街124之1號，且於101年4月6日原審行準備程序及簡式審判程序時，經原審訊問其住所，均答稱住在新竹市○○區○○路六段687號18號等語，有原審準備程序筆錄、簡式審判程序筆錄附卷可稽（見原審卷第23 頁、第25頁）。

而原審準備程序之送達傳票，亦係送達至被告之戶籍地，由抗告人之父詹秋梅以同居人之身分代收之情，亦有送達證書在卷可稽（見原審卷第19頁）。

堪認本案判決送達時，抗告人仍應住於戶籍地，尚無疑義。

故前述原審對抗告人戶籍地所為送達判決，應已生合法送達之效力。

⒉抗告人於提起上訴時雖改稱：其並未居住於戶籍地，而係居住於新竹市○○街124之1號，原審對該戶籍地之送達不生效力，並提出100年10月1日簽訂之新竹市○○街124之1號房屋租賃合約書影本及中華電信股份有限公司之收據影本為證。

然查，抗告人設籍於新竹市○○區○○路六段687巷18號，且原審準備程序之傳票亦係依該址送達，由抗告人之父以同居人身分代收，抗告人亦能遵期到庭，且其自本案繫屬後，迄至判決送達前，均未向原審陳明住所變更之旨，堪認原審判決送達時，抗告人仍住於戶籍地，已如上述，故向該址所為之送達，應已生送達之效力。

又觀之卷附抗告人提出之房屋租賃書簽訂日期為100年10月1日，明顯在原審準備程序及審理期日之前，如抗告人實際住居於上述租賃處，衡情應於原審繫屬期間，向法院陳明變更其應為送達之住居所，以維權益，竟未為之，其情顯悖離常理，所辯未實際住居於戶籍地乙節，殊難置信。

況且，承租人與實際住居使用租賃物者，非屬同一人；

電信費用收據寄送地址，未必等同門號登記名義人住所之情形，均非罕見。

徒以上述於原審審理期日前已簽訂之房屋租賃合約書及中華電信股份有限公司之收據，亦難執為抗告人實際居住於新竹市○○街124之1號之有利認定。

抗告人提起上訴辯稱：未居住於戶籍地，主張該送達不生效力，自無可採。

⒊至抗告人另提出最高法院49年度台抗字第33號判例、98 年度台上字第6115號判決，主張抗告人之母並未非與其共同居住之人，故由其母代為收受判決，不生合法送達之效力，惟依前開最高法院見解，前者乃係認「民事訴訟法第137條第1項所謂同居人，係指與應受送達人居在一處共同為生活者而言。」

、後者乃係認「同居人，係指與應受送達人居住在一處，且繼續的為共同生活者，方為相當。

若僅同幢房屋居住，或住址雖在同一處所，但早已分戶，事實上各自生活者，縱有親屬關係，仍不能認係共同生活之同居人。」

惟依前開說明，抗告人既係本案之應受送達人，其位於上址之戶籍地，亦係其住所，且本案曾以該地址送達，由其父以同居人之身分受收受傳票，而抗告人到庭後並未表示異議，即抗告人既仍設籍於新竹市○○路○段687巷18號，且在原審審理時，均未陳報變更住所或與其父母分戶居住該地，則原審判決對抗告人戶籍地送達，應生合法送達之效力，抗告人之母既居住於該地，自屬與抗告人共同居住之同居人，自有權代其收受判決，又抗告雖另以最高法院85年度台上字第1427 號判決要旨為辯，然查該判決所指送達不合法係因收受判決之人為上訴人之鄰居，而非上訴人所陳明之送達代收人，亦非上訴人之同居人或受僱人，當不生合法送達之效力，該最高法院判決與本件情形迥然不同，抗告人斷章取義而執最高法院前揭判例、判決見解自難據以為本件判決向抗告人戶籍地送達為不合法之論據，附此敘明。

四、本件原審判決既自101年4月25日即生送達之效力（原裁定誤繕為15日，應予更正），則其上訴期間自101年4月25日之翌日即101年4月26日起算上訴期間10日（即至101年5月7日屆滿，因5月5日、6日為假日），又抗告人住居所在新竹市，與原審法院間無在途期間之計算，竟遲至101年5月8日始提起上訴，此有抗告人所提並蓋有原審收文章之刑事上訴狀附於原審卷內可參（見原審卷第45頁），其上訴顯已逾上訴期間，原審同此認定，因依刑事訴訟法第362條前段規定，裁定駁回其上訴，核無不合，抗告意旨，仍執陳詞，指摘原裁定不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文

中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 許文章
法 官 江振義
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 許雅淩
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日