臺灣高等法院刑事-TPHM,101,聲再,273,20120928,1

臺灣高等法院刑事裁定 101年度聲再字第273號
再審聲請人
即受判決人 陳家煌
上列聲請人因強盜案件，對於本院100年度上更㈠字第300號，中華民國100 年12月13日第二審確定判決（原審案號：臺灣士林地方法院99年度訴字第178號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、聲請再審意旨略以：

（一）第二審法院99年9月29日審理時勘驗其於同年3月12日之警詢筆錄記載情形，確有警員不當訊問之情事，其於警詢時之陳述屬非任意性供述，第二審判決卻認「‥‥被告陳家煌先前於警詢時之非任意性供述，其精神上所受恐懼、壓迫等不利狀態，並無延伸到偵查中之供述之情事，是被告陳家煌於偵查中之供述係出於任意性，具證據能力」，於法有違；

又偵查庭走廊之攝影機可證明當時開完庭是7 個人一起走出來，其於第二審法院審理時曾聲請調查，第二審法院未調查亦未駁回其聲請，即認定其陳述出於任意性，亦於法有違，上開情形均足認第二審法院認定事實有不依證據之違誤及認定事實顯與所採證據不符之違背法令，而與司法院大法官解釋第146號有違。

（二）第二審判決理由欄雖記載：「證人林清標於99年4 月14日偵訊時向檢察官所為陳述，業經依法具結在案，且觀諸其製作時之情況，亦無顯不可信之情況存在」，惟檢察官於99年4 月14日訊問被害人林清標時，未命他朗讀結文，亦未命書記官朗讀結文，故不足以擔保證人林清標證言之真實性，亦顯有不可信之情形，而無證據能力，足認第二審法院認定事實有不依證據之違誤及認定事實顯與所採證據不符之違背法令；

偵查庭之錄影音光碟能證明前開情形，第二審判決就上開情形未詳予調查，遽行判決，有證據調查未盡之違法。

（三）其於第二審審理中隔離訊問時，曾詢問審判長：此偵查庭筆錄被剪接，被害人林清標及偵查庭警員均在偵查庭內，尤其林清標與其係一起開庭，為何林清標離奇失蹤，筆錄上簽名亦不翼而飛，是否為即成犯等語，審判長回答：是等語，此並經第二審法院審理時求證於證人林清標：於臺灣士林地方法院檢查署開過幾次庭等語，林清標答以： 2次，1次有傳票，1次沒有傳票等語，此有當日隔離訊問時之錄影光碟可證，證明為即成犯，第二審判決卻認「‥‥被告陳家煌先前於警詢時之非任意性供述，其精神上所受恐懼、壓迫等不利狀態，並無延伸到偵查中之供述之情事，是被告陳家煌於偵查中之供述係出於任意性，具證據能力」，此有刑事訴訟法第420條第1項第1款原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造之再審事由。

（四）最高法院101 年台上字第2615號判決以其上訴第三審之理由不合法為由，駁回其上訴，最高法院引用未臻明確之待證事實，與應調查卻未調查無異，有刑事訴訟法第379條第10款之判決違背法令，亦與司法院大法官解釋第146 號意旨不符。

（五）關於第二審判決理由欄乙、壹、一、㈠，以其於偵查中之供述與被害人林清標於第一審法院審理時之證述相符合，認定其有本件犯行部分，依據製作99年3 月12日警詢筆錄之員警彭振杰證稱：製作這份筆錄之前，曾與另一個組員、被害人林清標在偵訊室及被告陳家煌談過案情、證人即參與偵辦此案之警員蔡宗哲亦證稱：原則上強盜案件不會讓被害人與犯嫌直接對談等情，可認被害人林清標之供述虛偽不實；

製作該筆錄後，其與林清標懇談案情1 小時餘，亦可證明其被恐嚇、被害人林清標曾與警員配合統一案情等情，足認第二審判決有刑事訴訟法第420條第1項第1款原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造之再審事由，以及認定事實顯與所採證據不符之違背法令。

（六）關於第二審判決理由欄乙、壹、一、㈡，以證人陳信宏證稱門號0000000000 號行動電話於98年5 月18 日係其持用，通聯紀錄亦與其所供稱之犯罪經過之時間、地點大致相符，認定其與共同正犯有犯意聯絡及行為分擔部分，惟⑴第二審判決法院未查99年3 月11日證人陳信宏經傳喚到案時，警方告知以只要說把手機拿給誰就好，剩下的他們會以手機追人等詞，導致證人陳信宏均按當時警員擬好的話講，此有當日警詢筆錄及錄影資料可證；

又當日檢察官訊問證人陳信宏時未命其具結，其又遭警員恐嚇要辦其弟陳信宏，證人之證詞顯有不可信之情形，就此情形第二審法院未詳予調查，遽行判決，有證據調查未盡之違法，亦足認第二審判決有有刑事訴訟法第420條第1項第1款原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造之再審事由。

⑵前開門號0000000000號行動電話其已賣給綽號「阿德」之男子，檢察官知悉此情卻未列入已證實之事項，且陳佳宏可證明該門號手機為「阿德」所使用，再依共同被告林金泉及劉仁俊之證述，當天播打手機號碼0000000000時，非由其所接聽。

⑶其已提供資訊配合調查「阿德」行蹤，不能因警員未能逮捕「阿德」而將其羅織入罪。

⑷本案使用之手機訊號距離基地台過遠，且其不知本案使用凶器之藏放地點，第二審法院就此有認定事實顯與所採證據不符之違背法令。

⑸其剛出獄時之老闆洪允宗能證明其出獄那段時間有在從事販賣手機IC卡之副業。

⑹第二審法院不採信重要證人蔡靜茹證述當時其係使用她的手機，且在其上班之卡拉ＯＫ店吃飯等情，足認第二審法院有認定事實顯與所採證據不符及所憑證言為虛偽之違背法令。

（七）其曾於第二審法院審理時辯稱：林清標指認其是因為其身上有刺青，為配合警詢第一次對歹徒之描述等語，係因被害人林清標於警詢時指認時見一個認一個、前後陳述不一，而要求其配合以統一案情，其被警員要求照擬好的說等情，尚有卷內其紋身翻拍照片資料可供參考，且勘驗當時錄影光碟即可證明，第二審判決卻以筆錄為準，實有證據調查未盡及認定事實顯與所採證據不符之違法。

（八）被害人家門口有2支攝影監視器，可證明99年3月12日偵查員及被害人林清標要求其配合，該2 支攝影機均有拍到20餘歲之歹徒，林清標就案發情形及歹徒特徵等之證述亦有矛盾，此等情形僅需勘驗即可證明其係冤枉，第二審法院就此重要證據卻未提及亦未駁回，第二審法院就此有刑事訴訟法第379條第10款應於審判期日調查之證據未予調查之判決違背法令。

綜上所陳，爰依刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第6款規定聲請再審云云。

二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一或同法第421條事由者，始得准許之。

次按以刑事訴訟法第420條第1項第1款「原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者」及第2款「原判決所憑之證言已證明其為虛偽者」為由聲請再審，依同法條第2項規定，須以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得為之。

以原確定判決所憑之證物為偽造、變造或所憑之證言為虛偽為原因，提起再審之聲請，既未提出證物經判決確定為偽造、變造或證人經判決確定為偽證，或其刑事訴訟之不能開始、續行，非因證據不足之證明，則原法院以裁定駁回抗告人再審之聲請，於法自無違誤（最高法院80年度台抗字第650 號裁定同此意旨）。

另同法條第1項第6款所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。

故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度台抗字第98號裁定意旨參照）。

三、經查：

（一）本件聲請人所犯強盜罪，係屬得上訴第三審之案件，揆諸前揭說明，無適用刑事訴訟法第421條規定聲請再審之餘地，先予說明。

（二）聲請意旨（三）、（五）、（六）之⑴⑹部分：再審聲請人雖就聲請意旨（三）、（五）、（六）之⑴⑹部分，主張依刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款之規定聲請再審；

然按以刑事訴訟法第420條第1項第1款之「原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者」及第2款之「原判決所憑之證言已證明其為虛偽者」為由聲請再審者，依同法條第2項規定，須以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得為之，業如前述。

查聲請意旨（三）所稱：依據第二審法院審理之隔離訊問內容，可證明該偵查庭筆錄被剪接，筆錄上簽名亦不翼而飛，然第二審判決卻認聲請人警詢時之非任意性供述，其精神上所受恐懼、壓迫等不利狀態，並無延伸到偵查中之情事，故聲請人於偵查中之供述係出於任意性，具證據能力，有原判決所憑證物已證明為偽造或變造之再審事由；

聲請意旨（五）所指：製作筆錄後其與林清標懇談，可證明其被恐嚇，且被害人林清標曾與警員配合統一案情，足認原判決有刑事訴訟法第420條第1項第1款原判決所憑證物已經證明為偽造或變造之再審事由；

聲請意旨（六）⑴所示：證人陳信宏警詢時係依警員擬好之內容證述，且檢察官訊問證人陳信宏時未命其具結，聲請人復遭警員恐嚇要偵辦其弟陳信宏，故證人陳信宏之證詞顯有不可信之情形，足認原判決有刑事訴訟法第420條第1項第1款所定原判決所憑之證物已經偽造或變造之再審事由；

及聲請意旨（六）⑹所示：第二審法院未採信證人蔡靜茹關於案發時其係使用她的手機、在她上班之卡拉ＯＫ店吃飯之證詞，所憑證言虛偽云云，經核均屬再審聲請人對不利於己之證詞所為之主觀論斷，並無原判決所憑之證物及證言等已經確定判決證明其為虛偽之情形，復無同條第2項之刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足原因之情事，此部分聲請自難認有理由。

（三）聲請意旨（一）、（二）、（四）、（五）、（六）⑴至⑹、（七）、（八）部分：聲請意旨（一）雖以：第二審法院未依其聲請調查、勘驗偵查庭走廊攝影，遽認其於檢察官訊問時之陳述有證據能力，有認定事實不依證據之違誤；

聲請意旨（二）略以：檢察官於99年4 月14日訊問被害人林清標時，未命之朗讀證人結文，不足擔保其陳述之真實性，應無證據能力，是原判決有認定事實不依證據及認定事實與所採證據不符之違背法令，且有調查未盡之違法；

聲請意旨（四）則以：最高法院判決以其上訴不合法為由駁回上訴，有應調查卻未調查之違背法令；

聲請意旨（五）所指：證人林清標配合警員，所為證述虛偽不實，足認其認定事實與所採證據不符而違背法令；

聲請意旨（六）所指：原判決以證人陳信宏所述行動電話使用情形與通聯紀錄大致相符，認定事實，然檢察官訊問證人陳信宏未命具結，其證詞顯不可信，第二審法院未予調查，有調查未盡之違法；

又原法院未調查該行動電話是否出售「阿德」使用及「阿德」行蹤、本案手機訊號離基地台過遠、其不知兇器藏放地點、出獄期間從事手機IC卡販賣副業等事，又不採信證人蔡靜茹證詞，是原判決顯有認定事實與所採證據不符，及所憑證言虛偽之違背法令；

聲請意旨（七）所示：原法院未勘驗被害人林清標指認錄影光碟，有證據調查未盡及認定事實與所採證據不符之違法；

聲請意旨（八）所指：原法院未勘驗被害人家門口監視錄影，有應調查之證據而未予調查之違法云云，主張依刑事訴訟法第1項第6款之規定聲請再審。

然查此部分聲請再審意旨所指各節，分別係原確定判決踐行之訴訟程序、採證法則是否違背法令之問題，核與再審原因有無之判斷無涉。

且就形式上觀察，聲請人及證人林清標、陳信宏於偵查及原審之證述，究否可採，既經原確定判決臚列事證並逐一敘明得心證之理由（見本院100年度上更㈠字第300號判決第3至5、7至8、9至12 頁），顯為判決前所明知、業已注意、調查、審酌，並非判決後發現，顯不具備「嶄新性」。

至再審聲請意旨雖一再指稱證人林清標之證述不足採信云云，然就該證據本身之形式上觀察，亦無顯然可認足以動搖原有罪確定判決，而應為受判決人無罪或輕於原判決所認罪名判決之情形，自非判決後發現之確實新證據，無從據以聲請再審。

（四）至其餘聲請人對於原確定判決之各項指摘，或已為原審法院判決所審酌，或為聲請人一己之主觀意見，細繹其內容，不外為指述第二審法院關於本案之事實認定有誤或採證不當、違背經驗法則及論理法則、訴訟程序違法等，指摘原確定判決有違背法令之違誤，而就原確定判決採證、認事有無違法等情，再為爭辯，核均與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定不符，均不得為聲請再審之理由，附此說明。

四、綜上所述，本件再審聲請，所憑之事由核均與刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第6款之規定不符，難認有理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第433條、第434條，裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
刑事第七庭審判長法 官 溫耀源
法 官 張傳栗
法 官 朱瑞娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 郭家慧
中 華 民 國 101 年 10 月 2 日