臺灣高等法院刑事-TPHM,101,聲,2832,20120928,1

臺灣高等法院刑事裁定 101年度聲字第2832號
聲 請 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
受 刑 人 陳武
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（101年度執聲字第1406號），本院裁定如下：

主 文

陳武犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、聲請意旨略以：受刑人陳武因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等數罪，先後經判決確定如附表所示，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按刑法第2條第1項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）。」

此有最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。

而刑法第51條業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾20年。」

修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年。」

經比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，應依修正前刑法，定其應執行之刑。

次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定定其應執行之刑，刑法第50條、第53條定有明文。

被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。

其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。

亦即若僅數罪中之一罪或部分之罪所宣告之刑執行完畢，而數罪合併所定應執行之刑尚未全部執行完畢者，應認為執行未畢（最高法院93年台非字第298號判決、78年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。

又按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議釋字第144號解釋及最高法院83年度台抗字第133號裁定要旨參考）。

三、經查：受刑人陳武犯如附表所示各罪，前經臺灣板橋地方法院及本院先後判處如附表所示之刑（附表編號3之犯罪日期應為96年7月10日至97年5月28日，附表編號4之宣告刑應為有期徒刑2年，減為有期徒刑1年，檢察官聲請書之附表記載有誤，應予更正如本裁定附表），均分別確定在案，有本院被告前案紀錄表及上開判決附卷可稽。

其中附表編號4所示之罪，係在新刑法95年7月1日生效施行前犯之，依前開說明，即應依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行刑。

另附表編號1、2所示之罪，雖曾經臺灣板橋地方法院以99年度聲字第4186號裁定定應執行有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，並經臺灣板橋地方法院檢察署以99年度執更字第3145號執行指揮書執行完畢，惟依上揭說明，於本件裁定所定應執行之刑尚未全部執行完畢前，附表編號1、2所示之罪刑，即屬尚未執行完畢，至已執行部分，應由檢察官於指揮執行時扣除之。

又附表編號1、2所示之罪，依刑法規定雖係得易科罰金之案件，然受刑人所犯附表編號3、4所示之罪，所處之刑均已逾有期徒刑6月，屬不得易科罰金之案件，揆諸上開大法官會議解釋及最高法院裁定意旨，合併定應執行刑時，自無庸諭知易科罰金之折算標準。

茲檢察官聲請定應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應就有期徒刑部分定其應執行之刑（罰金刑部分，因僅有附表編號3之罪宣告併科罰金，無定執行刑之問題，應合併執行）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 白光華
法 官 黃潔茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 林儀蓁
中 華 民 國 101 年 10 月 2 日