臺灣高等法院刑事-TPHM,101,聲,2971,20120925,1

臺灣高等法院刑事裁定 101年度聲字第2971號
聲明異議人
即 受刑人 楊誌豪
上列聲明異議人即受刑人因犯殺人未遂罪等案件，對於臺灣臺北地方法院檢察署檢察官執行之指揮（98年執更慈字第775 號執行指揮書）認為不當而聲明異議，本院裁定如下：

主 文

異議駁回。

理 由

一、聲明異議意旨略以：按裁判確定前羈押之日數，以1 日抵有期徒刑或拘役1 日，刑法第46條第1項定有明文。

又所謂判決確定前羈押可抵有期徒刑1 日係指因本案所受羈押之日數而言（最高法院29年聲字第30號、67年台抗字第303 號判例參照）。

亦即設某甲同時犯子、丑兩罪，法院以子罪羈押某甲，嗣經判決後某甲放棄子罪之上訴，子罪因而確定，但並未發監執行。

而丑罪因上訴於上告法院，上告法院依刑事訴訟法第101條第1項規定另以丑罪續押某甲，則某甲所犯子罪所羈押之日數應可折抵子罪之有期徒刑，而丑罪續押部分亦可折抵丑罪之有期徒刑（司法院院字第1610號解釋參照），且縱某甲所犯子、丑兩罪經定應執行刑，惟因其中包含子罪與丑罪之徒刑，故仍可折抵各罪所羈押之日數（法務部〈82〉檢㈡字第1121號研究意見參照）。

本件聲明異議人即受刑人楊誌豪（簡稱受刑人）因同時犯槍砲罪及殺人未遂罪，於民國97年1 月8 日遭羈押於看守所，嗣因受刑人放棄槍砲案之上訴，該案於97年9 月24日判決確定，另就殺人未遂罪上訴第二審，經本院依刑事訴訟法第101條第1項規定繼續羈押受刑人至該殺人未遂案判決，於98年1 月20日始入監執行。

依上開說明，受刑人於97年9 月24日至98年1 月20日所遭受羈押之日期應能折抵該案所受判決徒刑之日期。

其執行指揮書羈押日應為97年1 月8 日至98年1 月20日止，折抵日數應為377 日，有本院98年度聲字第1340號裁定書附表編號2 殺人未遂罪第二審判決日期為97年12月23日及本院97年度上訴字第4051號判決書第1 頁受刑人於當時仍在押之記載可稽。

詎臺灣臺北地方法院檢察署檢察官98 年執更慈字第775號執行指揮書羈押日竟僅記載自97年1 月8 日起至97年9 月23日止，而97年9 月24日起因殺人未遂罪遭羈押至98年1 月20日止之羈押日竟未記載於執行指揮書內可折抵該案之有期徒刑，且該指揮書罪名及刑期欄內之殺人未遂罪之有期徒刑竟僅記載8 月1 次，是該執行指揮書顯有指揮不當之情形，爰依法聲明異議等語。

二、刑事訴訟法第484條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。

是對於執行檢察官之指揮執行聲明異議者，應向所執行之裁判之諭知法院為之甚明。

又對於已判決確定之各罪定其應執行刑之裁定確定後，與確定判決有同等效力，故對定應執行刑之裁定之指揮執行聲明異議者，應向為該定應執行刑裁定之法院為之（最高法院92年度台聲字第60號裁定意旨參照）。

本件受刑人所犯上開2 罪，係經本院以98年度聲字第1340號裁定定其應執行之刑，有該裁定存卷可參，受刑人對該裁定之檢察官指揮執行聲明異議，依上開說明，本院自有管轄權，先予敘明。

三、按刑期自裁判確定之日起算；裁判雖經確定，其尚未受拘禁之日數，不算入刑期內；

裁判確定前羈押之日數，以1 日抵有期徒刑或拘役1 日；

羈押期間自簽發押票之日起算，但羈押前之逮捕、拘提期間，以1 日折算裁判確定前之羈押日數1 日，刑法第45條第1項、第2項、第46條第1項前段、刑事訴訟法第108條第4項分別定有明文。

則裁判確定日即為刑期起算日，並非為以法院將被告移送監獄執行之日為刑期起算日。

是在裁判確定前之拘禁期間，為羈押日數，乃生折抵刑期問題，而裁判確定後之拘禁期間，即為執行期間，不生折抵刑期問題，最高法院99年度台抗字第759 號裁定意旨可資參照。

又按，經判處罪刑確定應執行徒刑之在押人犯，其於判決確定之日即應起算刑期，然因實務上諸如送達判決正本、整卷、送卷等作業程序尚待完成，俟實際發監執行，勢必有數日之間隔，此段人犯在看守所等待送監執行徒刑之期間，性質上並非羈押，而係判決經確定後之拘禁，依刑法第45條第2項規定之反面解釋，所「拘禁之日數」「算入刑期內」，益徵並非俟人犯實際入監執行之日始起算刑期，亦有最高法院98年度台抗字第786 號裁定意旨可參。

四、經查：㈠受刑人前於96年11月19日，因犯殺人未遂罪等案件，經臺灣臺北地方法院於97年7 月18日以97年度訴字第373 號判決分別就未經許可寄藏手槍部分判處有期徒刑6 年，併科罰金新臺幣（下同）10 萬元，罰金如易服勞役，以1,000 元折算1日，就殺人未遂部分判處有期徒刑10年6 月，應執行有期徒刑12年6 月，併科罰金10 萬元，罰金如易服勞役，以1,000元折算1 日；

受刑人不服，上訴於本院後，於97年9 月24日就其所犯上開寄藏槍枝罪部分撤回上訴，該部分因而確定，另其所犯殺人未遂罪部分及原判決定其應執行刑部分，嗣經本院於97年12月23日以97年度上訴字第4051號判決予以撤銷，就殺人未遂部分改判處有期徒刑8 年，並經最高法院於98年4 月2 日以98年度台上字第1797號判決駁回上訴確定；

上開2 罪嗣經本院於98年5 月6 日以98年度聲字第1340號裁定裁定定其應執行之刑為有期徒刑12年，有本院上開裁定書及判決書附卷可查。

㈡又受刑人因上開殺人未遂等案件，經臺灣臺北地方法院裁定准予羈押後，再經同法院依法予以裁定延長羈押，迨至97年9 月24日因受刑人撤回所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之罪之上訴，該部分判決即告確定，臺灣高等法院檢察署檢察官乃於98年1 月15日以98年度執字第23號執行指揮書執行；

嗣受刑人所犯殺人未遂罪部分判決確定，該2 罪復經本院裁定定應執行刑為有期徒刑12年，上開執行指揮書即因定刑而註銷，改以臺灣臺北地方法院檢察署檢察官98年6 月3 日98年度執更字第775 號執行指揮書執行，該執行指揮書載明刑期起算日為97年9 月24日（即受刑人所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分判決確定之日），羈押自97年1 月8 日起至97年9 月23日止計260 日折抵刑期等情，亦有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上開執行指揮書在卷可稽。

㈢揆諸前揭規定及說明，受刑人所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分於97年9 月24日判決確定，其刑期之計算應適用刑法第45條第1項規定，自「裁判確定之日」即97年9 月24日起算，並非為受刑人實際入監執行之日即98年1 月20日為刑期起算日；

又自97年1 月8 日起至97年9 月23日止共計260 日，因係受刑人於判決確定前遭羈押之日數，自可折抵刑期，而自97年9 月24日起至受刑人入監執行之日止，則係受刑人在看守所等待送監執行徒刑之期間，性質上並非羈押，而係判決經確定後之拘禁，依刑法第45條第2項規定之反面解釋，所「拘禁之日數」「算入刑期內」，不生折抵刑期問題；

亦即，受刑人自97年9 月24日起係自被告轉換為受刑人身份而續於看守所中執行有期徒刑，並非執行羈押。

是檢察官執行指揮書記載刑期自97年9 月24日起算，裁判確定前之羈押為自97年1 月8 日至97年9 月23日共計羈押260 日，得以折抵刑期，於法並無不合。

受刑人上開聲明異議之意旨，顯有誤會，尚無所據。

綜上，本件檢察官之執行指揮並無不當或違法之處，本件聲明異議，並無理由，應予駁回。

至受刑人所述執行指揮書罪名及刑期欄內之殺人未遂罪刑期誤載為「有期徒刑8 月1 次」乙情，業經臺灣臺北地方法院檢察署更正為「有期徒刑8 年1 次」，有該署101 年9 月7 日北檢治慈101 執聲他1435字第61087 號函及所附臺灣臺北地方法院檢察署檢察官98年度執更字第775 號執行指揮書影本在卷可參，併此敘明。

五、據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 曾德水
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 朱家賢
中 華 民 國 101 年 9 月 25 日