臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上易,1794,20120905,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1794號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 黃于瑈
上列上訴人因被告違反電信法案件，不服臺灣新竹地方法院100年度易字第157號，中華民國101年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第6259號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣新竹地方法院。

理 由

一、原判決意旨略以：被告黃于瑈所涉違反電信法犯行，業經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於民國99年8月4日向臺灣雲林地方法院提起公訴，經該院於100年11月15日以99年度易字第511號、100年度訴字第361號判決判處被告有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，被告不服提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院以101年度上易字第44號審理中（下稱前案，惟現已判決確定，詳後述）。

審酌該繫屬在先之臺灣雲林地方法院認被告於98年1月至同年9月期間，以同一未經核准擅自使用無線電頻率（FM97.9MHZ），干擾無線電波之合法使用（97.5兆赫即「IC之音」電台），而為非法播放共犯劉嘉明之藥物廣告之共同詐欺取財行為，同時觸犯違反電信法及詐欺取財2罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之詐欺取財罪處斷等情，與本案之違反電信法罪嫌，犯罪時間相同，所犯構成要件相同，顯係同一案件，而本案係於100年3月29日繫屬臺灣新竹地方法院，前案起訴之效力，應及於全部犯罪事實，亦即包含本案違反電信法部分，屬同一案件先繫屬於有管轄權之法院。

是檢察官既就同一案件再行起訴，揆諸上開說明，本案爰不經言詞辯論，依法為公訴不受理之諭知等語。

二、上訴意旨略以：被告前案所涉時、地為於98年1月至9月間，在新竹縣竹北市○○○段玄天宮附近，未經核准擅自使用無線電頻率（FM97.9MHZ），因而干擾「IC之音」電台無線電波之合法使用，並非法播放同案被告劉嘉明與李相慶之藥物及保健食品廣告等情，然本案起訴之犯罪時、地則係被告於98年1月8日為警查獲後，另行起意，自同年7月17日起至同年9月22日止，在新竹縣竹北市○○路○段150巷186號之1民宅前方空地乙情，則二者所涉地點是否同一，已非無疑。

又依犯罪時點，所涉犯行是否係在同一預定犯罪計畫內，而出於同一犯意之進行，抑或係於前案犯罪數月後，另行起意而為本案之犯罪，亦非無疑。

原審檢察官於準備程序中曾聲請法院函調另案判決所依憑之卷證以明上事，惟原審未為調取相關卷證予以究明，遽認被告所犯本案與另案係屬同一案件，而為不受理之判決，自嫌速斷等語。

三、按所謂同一案件，乃指前後案件之被告及犯罪事實俱相同者而言（最高法院71年度台上字第4199號判決要旨參照）。

再按同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判之，但經共同之直接上級法院裁定，亦得由繫屬在後之法院審判；

又案件依第八條之規定不得為審判者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第八條、第三百零三條第七款定有明文。

至「同一案件」係指所訴兩案之被告相同，被訴之犯罪事實亦屬同一者而言；

接續犯、吸收犯、結合犯、加重結果犯及刑法修正前之常業犯等實質上一罪，暨想像競合犯、刑法修正前之牽連犯、連續犯之裁判上一罪者，均屬同一事實。

而修正前刑法上之常業犯，係以犯罪行為為生活之職業，恃以維生。

因之常業犯就其犯意而言，係以同一犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性而言，因常業犯當然有連續性，其行為自係出於概括犯意；

必其多次行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行。

若中途另有新犯意發生，即非係具有同一不變之犯意，不能為原常業犯意所包括，縱所犯為同一罪名，自難謂係刑事訴訟法規定之同一案件（最高法院98年度台上字第6899號判決意旨參照）。

四、經查：

(一)被告前曾於不詳時間之中午12時至14時，在不詳地點，未經核准擅自使用無線電頻率（FM9409、97.9MHZ），因而干擾「IC之音」電台無線電波之合法使用，並非法播放同案被告劉嘉明與黃教受之藥物及保健食品廣告，而涉有幫助詐欺取財及電信法第58條第3項等罪嫌，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於99年8月4日以99年度偵字第1471、1628、2266、2282、2284、2285、2329、2330、2331、2332、2335、2336、2337、2341、2342、2414、2823、3550、3551號向臺灣雲林地方法院提起公訴，並經該署檢察官以99年度偵字第4337號、4588號及臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第7399號移送併辦後，經臺灣雲林地方法院於100年11月15日以99年度易字第511號、100年度訴字第361號判決認定被告係於98年1月至9月間，在新竹縣竹北市○○○段玄天宮附近，共同犯詐欺取財等罪，而判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日（該判決係認定被告以一行為同時觸犯電信法第58條第3項及共同詐欺取財2罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之共同詐欺取財罪處斷），嗣被告不服，提起上訴後，復經臺灣高等法院臺南分院於101年8月10日以101年度上易字第44號判決認定被告係於98年1月至9月間，在新竹縣竹北市○○○段玄天宮附近，犯電信法第58條第3項之非法使用無線電頻率，致干擾無線電波之合法使用罪，而判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日（被訴幫助詐欺取財部分不另為無罪之諭知）確定在案等情，有本院被告全國前案紀錄表、臺灣雲林地方法院檢察署檢察官起訴書、臺灣雲林地方法院99年度易字第511號、100年度訴字第361號刑事判決、臺灣高等法院臺南分院101年度上易字第44號刑事判決各1份在卷可稽，此部分事實固足堪認定。

(二)而本案檢察官係就被告復於98年7月17日起至同年9月22日止間，在新竹縣竹北市○○路○段150巷186號之1民宅前方空地架設天線，並在空地旁貨櫃屋內購置電源供應器、UHF接收機、激勵器、功率放大器各一臺等廣播發射設備，使用電號00-0000-00號電源，擅自使用FM97.9MHZ無線電頻率，發射射頻信息對外提供現場叩應節目、點歌及販賣藥品廣告之廣播播音，因而致干擾合法之無線電波97.5兆赫即「IC之音」電台之無線通訊等犯行起訴，且認被告涉犯電信法第58條第3項之非法使用無線電頻率，致干擾無線電波之合法使用罪嫌。

惟觀之前案檢察官所起訴之被告非僅被告黃于瑈1人，尚有共犯劉嘉明、李相慶等多人，且本案被告所犯幫助詐欺取財罪及電信法第58條第3項之非法使用無線電頻率，致干擾無線電波之合法使用罪嫌，其起訴書所載犯罪時間為「均12時至14時、起迄期間：不詳」，有上開臺灣雲林地方法院檢察署檢察官起訴書附表一編號7在卷可參（見原審法院100年度審易字第276號第43頁反面），此與本案檢察官起訴被告之犯罪時間「98年7月17日起至同年9月22日止間」是否為被告同一、犯罪時間上密接且基於同一犯意之同一案件，已非無疑。

又原審判決僅泛稱被告前案有非法播放共犯劉嘉明之藥物廣告之共同詐欺取財行為，同時觸犯違反電信法及詐欺取財2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之詐欺取財罪處斷等情，與本案被告被訴之違反電信法罪嫌，犯罪時間相同，所犯構成要件相同，顯係同一案件，則前案起訴之效力，應及於本案全部犯罪事實，亦即包含本案違反電信法部分等語，然原審並未就前後二案中關於被告違反電信法第58條第3項之犯行，究竟有何時間及空間上之密接，或係在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪等情，予以詳細說明，僅以「前案與本案被告被訴之違反電信法罪嫌，犯罪時間相同，所犯構成要件相同」，即率以認定本案與前案顯係同一案件，尚嫌速斷。

五、綜上，原審未為詳究，遽認本案與前案係屬同一案件，而逕為不受理諭知，非無研求之餘地，檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，且為顧及被告審級利益，爰發回原審法院詳查後更為適法之裁判，以昭慎重，並不經言詞辯論為之。

又倘原審法院調卷詳查後仍認被告被訴前後二案件係屬同一案件，則宜注意於本案判決前，前案業經臺灣高等法院臺南分院101年度上易字第44號判決確定在案，併予指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項後段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊力進
法 官 林海祥
法 官 王世華
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周恩寧
中 華 民 國 101 年 9 月 6 日