臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上易,1816,20120920,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1816號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭瑜
上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣臺北地方法院101年度易字第465號，中華民國101年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度調偵字第462號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、鄭瑜（綽號貝貝）與陳晏葶均為址設臺北市○○區○○路1段114巷19號2樓斯巴潞泡沫紅茶、卡拉OK店之服務生，鄭瑜於民國（以下同）100年11月20日下午7時許，在上址，因客人給付之小費爭議，對陳晏葶心有不滿，竟基於傷害及恐嚇危害他人生命安全之犯意，以徒手毆打及丟擲酒杯砸打方式，傷害陳晏葶，致陳晏葶受有臉部之開放性傷口、前額挫傷及下肢多處部位之開放性傷口等傷害，嗣鄭瑜於傷害行為之際，同時地以加害生命之事對陳晏葶恐嚇稱：「打死妳又怎樣」等語，使陳晏葶心生畏懼，致生危害於生命安全。

二、案經陳晏葶訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查其餘本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，檢察官、被告知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第78頁反面至79頁反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；

其餘本案認定事實所引用之本案卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告於本院審理時均不爭執（見本院卷第79頁），且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告鄭瑜矢口否認有何傷害、恐嚇犯行，辯稱：我沒有傷害、恐嚇告訴人陳晏葶，我當時與告訴人陳晏葶間有相當距離，不可能打到她，且告訴人身材比我高大，我更不可能把她壓在地上拳打腳踢，我根本沒有和她有肢體接觸，告訴人事發後10天就回去上班云云。

二、本院查：

（一）、證人即告訴人陳晏葶於101年6月1日在原審審理時證稱：我在當天（即11月20日；

筆錄記載22日係誤載應予更正）下午7時許在上址店內擔任服務生，到櫃臺寄放酒時，路過被告身邊，被告坐的位置離櫃臺很近，我問被告有那麼多小姐（即服務生）圍著她，她是不是有小費，但被告並沒有理我，我就離開了，我就拿著酒瓶去寄酒，經過櫃台的時候，我就被被告的酒杯砸到臉，被告用酒杯砸我後，又與店內客人魏慶國隨行之女伴衝過來與我拉扯，被告同時又對我恫稱「打死妳又怎樣」等語；

爾後，店內客人魏慶國將我拉開；

店內的「小文」把被告拉開。

當天現場很混亂，因為被告一直砸酒杯，店內小姐都躲到一邊去，甚至躲到店內三樓，現場除了我、被告、魏慶國帶來之女伴外，並沒有其他人加入我們的爭執，當天燈光還好，不會很昏暗等語（原審卷第55頁背面至57頁）。

證人即告訴人陳晏葶上開證述內容，核與其在警詢、偵查中證述稱其與被告拉扯、遭被告以酒杯砸打，聽聞「打死妳又怎樣」等情均相同（見臺灣臺北地方法院檢察署100年度他字卷第11540號偵查卷〈下稱他卷〉第18頁、100年度發查字第4066號偵查卷第11頁至13頁）。

由上可知，證人即告訴人陳晏葶上開證述均係本於當天在場親見親聞之經歷，記憶清晰深刻，陳述鉅細靡遺，歷次說法大致相符，應非虛妄，具有相當之可信性。

（二）、再者，證人即告訴人陳晏葶上開證稱其與被告拉扯、遭被告以酒杯砸打，聽聞「打死妳又怎樣」等情，核與證人魏慶國（即當日在場消費客人）於偵查中證稱：「我當天有帶一位與被告結識之女伴，至上址店內消費，當時被告與告訴人有發生拉扯，後來兩人被拉開，我是將告訴人拉開，被告好像是現場客人或是「小文」把她拉開，她們2人拉扯過程大約2、3分鐘，不會很久，她們當時也有互丟酒杯，地上酒杯打碎了好幾個，當天我有聽到現場有人說「打死妳又怎樣」，但不肯定是誰罵的，因為被告、告訴人當時情緒都很激昂，都在謾罵。」

等語相符（他卷第20頁至21頁）。

就此足認案發現場僅有被告、告訴人等二人發生肢體拉扯之衝突，被告有以酒杯砸打告訴人之行為，店內其他客人、小姐紛紛走避情形，是告訴人所受之傷勢，應係被告行為所致已明。

又被告前述之傷害行為，致告訴人陳晏葶受有臉部之開放性傷口、前額挫傷及下肢多處部位之開放性傷口等情，有聯合醫院和平院區100年11月20日診字第008838號告訴人陳晏葶之診斷證明書（影本）在卷可稽（見他卷第3頁）。

足見被告之傷害行為與告訴人陳晏葶之前述受傷間，其間顯存有相當因果關係至明。

（三）、按刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言。

查被告於案發當天對告訴人陳晏葶為傷害行為之際，並向告訴人恫嚇稱：「打死妳又怎樣」等語，此據告訴人陳晏葶於警詢、偵查中、原審及本院準備程序時指訴綦詳，及證人魏慶國於偵查中證述明確，又參以告訴人於原審審理時證稱：「（問：當時你們兩個人有沒有互罵？）互罵是還好，就是我說為什麼要砸我的臉，我說我又沒有跟你吵架，被告又說『打死你，又怎樣』，我心裡想有小孩24歲了，隨便你，我恐懼到這個地步。」

等語明確（原審卷第56頁反面），足見被告向告訴人恫嚇稱：「打死妳又怎樣」等語之行為確使告訴人心生畏懼至明。

（四）、綜上所述，被告於上開時、地，以徒手毆打及丟擲酒杯砸打方式，傷害告訴人，並向告訴人恫嚇稱：「打死妳又怎樣」等情，均應堪認定。

（五）、至證人魏慶國嗣於原審審理時改口稱：「我當天沒有聽到被告對告訴人說「打死妳又怎樣」，我也沒有看到她們二人肢體拉扯，我先前雖然在偵查中說她們有拉扯，但也不是指她們沒有接觸，她們發生衝突時，旁邊的小姐、客人開始跑，被告與告訴人到底有沒有打，短時間內我沒有辦法很肯定地答覆，因為現場有很多人，當時我距離告訴人比較近，就把告訴人拉住，所以她們都沒有摸到對方。

先前檢察官的問話，沒有給我思考的時間，後來為了要加深我的印象，我還問了我當時帶去的女伴，我在偵查時之證言，是突然被告知開庭，當天有喝酒，思緒不清楚，我今天到法院開庭，很慎重其事，沒有喝酒。

至於我於偵查中說被告、告訴人互擲酒杯等語，但是我也沒有看清楚被告與告訴人有沒有丟酒杯，因為當天燈光很暗，我不知道誰丟的酒杯。」

等語（原審卷第52頁至53頁）。

查證人魏慶國上開證述翻異先前於偵查中所證稱：「有聽聞『打死妳又怎樣』、被告與告訴人互擲酒杯」等節，而為有利於被告之證述。

然證人魏慶國於原審之證述，對被告、告訴人2人間是否有無碰觸乙節，前後反覆，其對於重要情節避重就輕，含糊籠統，對案發情形多稱不復記憶。

況證人魏慶國至原審作證，並非原審傳喚到庭，而係受被告請託始自行到庭。

甚者，證人魏慶國為「為加深印象」，其於原審到庭證述前，曾詢問當日與之同行，與被告私交甚篤之女伴等情，此據證人魏慶國於原審審理時自承在卷（原審卷第53頁背面、54頁），由此可見證人魏慶國事後至原審作證之前述證言明顯維護偏袒被告至明。

是證人魏慶國於原審之證述，恐有受他人影響而為，並非本諸自身親身經歷，應與事實未符，並非可採，自難資為有利於被告之認定，從而本件應以證人魏慶國於最初在偵查中之證言為本件事實之認定。

（六）、按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。」

「下列情形，應認為不必要：....三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。

....」刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款定有明文。

被告復聲請傳喚證人魏慶國、沈潔珠，及勘查當時發生地點、至現場訪查工作及服務人員，待證事項：被告並無對告訴人為傷害及恐嚇等犯行。

惟查被告確有本件犯行，除據證人魏慶國於偵查中之證述甚詳，並有告訴人之前述和平院區診字第008838號診斷證明書在卷可稽（見他卷第3頁），業如前述，可見事證已臻明確。

況證人魏慶國先後於偵查中及原審具結作證，其於原審證述係迴護被告之詞不足以資為有利於被告之認定，已如前述。

被告聲請再傳喚證人魏慶國、沈潔珠，及至現場訪查工作及服務人員、勘查當時發生地點等，以證明上述事項，惟本院認本件被告犯行事證已明，自無再行傳喚上開證人及至現場訪查之必要，併予敘明。

（七）、綜上所述，本件事證明確，被告犯行應堪認定。

三、論罪科刑部分：核被告鄭瑜所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪與同法第305條恐嚇危害他人生命安全罪。

又被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之傷害罪處斷。

四、原審同上認定，並審酌被告並無前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第76頁），因與告訴人針對客人給付之小費，發生爭執，以徒手毆打、丟擲酒杯砸打方式，傷害告訴人，致告訴人受有上揭傷害，並以「打死妳又怎樣」等語，恫嚇告訴人，致告訴人心生畏懼，迄今不敢返回卡拉OK店工作，且以被告犯後猶否認犯行，並無悔意，及被告之教育程度為高中畢業，暨其犯罪動機、手段、目的等一切情狀，對被告從一重判處傷害罪並科處拘役40日，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算一日各等情。

經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

五、檢察官上訴意旨略以：被告之行為造成告訴人相當之傷害，，犯後不思悔悟，至今仍未與告訴人和解，犯後態度難認良好，原審量刑過輕等語。

（一）、按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分據指為不當或違法。

又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。

量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷（最高法院99年度台上字第701號判決參照）。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，原則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。

（二）、經查，原判決已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，在適法範圍內行使裁量權，核無量刑違法或不當之情形，業如前述。

而民事和解與否係屬民事糾紛，可另循民事訴訟途徑以資解決，亦無涉原審判決之正確與否，檢察官所指稱被告尚未與告訴人和解、原審量刑過輕等語，尚不能據以認定原判決量刑有何違誤或不當。

是檢察官上訴認原審判決有量刑過輕等情，核無理由，應予駁回。

六、又被告確有傷害、恐嚇之犯行，業如前述，其提起上訴，僅對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執。

是被告提起上訴，仍執陳詞，否認有傷害、恐嚇等犯行，經核亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生
法 官 吳炳桂
法 官 陳坤地
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305條
（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。