臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上易,1818,20120927,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1818號
上 訴 人
即 被 告 盧炫斌
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101年度易字第506號，中華民國101年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度毒偵字第131號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

盧炫斌施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘檢體重量：零點貳肆伍捌公克）沒收銷燬；

扣案之吸食器貳個沒收。

事 實

一、盧炫斌前於：㈠民國87年間，因施用毒品案件，經依臺灣板橋地方法院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於同年8月4日執行完畢釋放，並由該院以87年度易字第1458號判決免刑確定。

㈡87年間，復因施用毒品案件，經依臺灣板橋地方法院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於同年10月16日執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第10240、17602號不起訴處分確定。

㈢90年間，再因施用毒品案件，經依臺灣桃園地方法院91年度毒聲字第1378號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因強制戒治成效經評定為合格，無繼續戒治必要，經臺灣桃園地方法院以92年度毒聲字第1981號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟於保護管束期間內，因違反保護管束應遵守事項情節重大，復經臺灣桃園地方法院以92年度毒聲字第3953號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，所餘戒治期間因毒品危害防制條例修正而未執行，至刑案部分，則經臺灣桃園地方法院以92年度桃簡字第869號刑事簡易判決處有期徒刑6月確定。

㈣95年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度易字第1158號刑事判決處有期徒刑9月確定。

㈤97年間，因贓物案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審易字第524號刑事判決處有期徒刑3月確定。

㈥97年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字第229號刑事簡易判決處有期徒刑6月確定。

㈦97年間，因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以97年度易字第1612號刑事判決處有期徒刑6月確定。

嗣上開㈤、㈥、㈦所示之刑，經臺灣板橋地方法院以98年度聲字第2315號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年1月確定，並與上開㈣所示之刑接續執行，甫於98年7月4日縮刑期滿執行完畢。

二、詎盧炫斌明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，猶基於施用第二級毒品之犯意，於100年10月12日22時許，在其位於新北市○○區○○路16巷32之3號4樓之住處內，以將甲基安非他命置於吸食器內加熱燒烤再吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣警方因另案實施通訊監察，獲悉盧炫斌涉有販賣海洛因罪嫌，於100年10月13日10時許，赴上址實施搜索，盧炫斌於執行搜索之員警及其他具有偵查犯罪職權之公務員知悉其上開施用第二級毒品犯罪前，主動交出其所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器2個及其用餘持有之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘檢體重量：0.2458公克），並當場承認其施用第二級毒品犯罪，而自首並接受裁判。

三、案經盧炫斌自首由新竹市警察局第二分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起生效施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）涉犯施用毒品案件之時間，在其初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。

本案被告於87年間，因施用毒品案件，經依臺灣板橋地方法院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於同年8月4日執行完畢釋放，並由該院以87年度易字第1458號判決免刑確定，同年間，復因施用毒品案件，經依同院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於同年10月16日執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第10240、17602號不起訴處分確定，被告於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之90年間，再犯施用第二級毒品案件，除經強制戒治處遇外，並經臺灣桃園地方法院以92年度桃簡字第869號刑事簡易判決處有期徒刑6月確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，足見被告於觀察勒、戒執行完畢釋放後5年內，已再犯施用毒品罪而經法院判處罪刑確定，揆諸上揭說明，並不合於「5年後再犯」之規定，且因於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，自應逕依毒品危害防制條例第10條規定處罰，是本案起訴程序並無違背規定之情形，合先敘明。

貳、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本案上訴人即被告盧炫斌（下稱被告）之自白，核無出於不正方法之情事，且與事實相符（詳下述），依照上開規定，自得作為證據。

二、本案據以認定被告犯罪之下述各項非供述證據，檢察官及被告均同意有證據能力（參見本院第38頁背面），核其製作或取得過程亦無何等違法情事，且與本案犯罪事實具有自然關聯性，爰認均有證據能力。

叁、實體部分：

一、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢時、偵查中、原審時、本院準備程序中及審理時坦承不諱，且被告為警採集之尿液檢體，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀法確認檢驗之結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告1紙附卷可稽，又被告為警查獲時所扣得之無色透明結晶1包（驗餘檢體重量：0.2458公克），經行政院衛生署食品藥物管理局檢驗之結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分，亦有該局檢驗報告書影本1紙附卷可稽，此外，復有扣案之吸食器2個可資佐證，堪信被告上開自白確與事實相符。

綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前、後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告先前有事實欄一所載之有期徒刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

又本案警方因另案實施通訊監察，獲悉被告涉有販賣海洛因罪嫌，而於上述時、地實施搜索，被告在執行搜索之員警及其他具有偵查犯罪職權之公務員知悉其上開施用第二級毒品犯罪前，主動交出上開吸食器2個及第二級毒品甲基安非他命1包，並當場承認其施用第二級毒品犯罪，而接受裁判等節，業據證人即斯時負責執行搜索暨承辦本案之行政院海岸巡防署臺北機動查緝隊查緝員林崇仁於本院審理時到庭結證無訛（參見本院卷第59頁），堪認被告符合刑法第62條前段所定之自首要件，經衡酌本案犯罪之全部情狀，認宜減輕其刑，爰依上開規定減輕其刑，並先加重後減輕之。

三、原審認本案事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟本案被告符合自首要件，且經本院衡酌其犯罪情狀，認宜減輕其刑，已如上述，原審漏未審酌及此，並影響刑之量定，尚有未洽，被告執此提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治暨刑罰之執行完畢後，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令而施用毒品，應予非難，惟其施用毒品所生之危害，實為自戕身心健康，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大之實害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，暨犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、扣案之甲基安非他命1包（驗餘檢體重量：0.2458公克），為查獲之第二級毒品，已如上述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬。

又扣案之吸食器2個，均為被告所有供其犯本案施用第二級毒品罪所用之物，業據被告供明在卷（參見原審卷第131頁背面），爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

另扣案含尼古丁之綠色乾燥植物碎屑1包（驗餘淨重0.4416公克）及行動電話2具（含SIM卡2張），尚乏證據證明與本案有何關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 周煙平
法 官 陳如玲
法 官 王屏夏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高麗雯
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。