臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上易,1902,20120928,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1902號
上 訴 人
即 被 告 蘇阿珍
輔 佐 人
即被告之妹 蘇莉珺
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣士林地方法院101年度易字第105號，中華民國101年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第14606號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於蘇阿珍部分撤銷。

蘇阿珍犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之簽單壹紙及新臺幣伍佰元均沒收。

事 實

一、蘇阿珍意圖營利，自民國100年9月底某日（起訴書誤載為自同年月某時）起，藉其在臺北市○○路287號麥當勞店前騎樓及同市○○○路135號前騎樓之公共場所販售刊載樂透彩券明牌報紙之便，由賭客親至現場簽注之方式，供不特定人下注簽賭，其賭博方式為以臺灣地區之大樂透彩所開出之中獎號碼為賭博依據，並以「二星」每注新臺幣（下同）80元計算賭資，賭客若簽中「二星」，則可得5,700元彩金，若未簽中，簽賭金歸蘇阿珍所有，以此方式供不特定多數人簽選下注及聚眾賭博財物，而從中牟利。

嗣於同年11月24日16時20分許，適陸顏金玉在上開南京西路135號前騎樓，以上開賭博方式向蘇阿珍下注簽賭，並交付前次於同年9月中旬簽賭未中而積欠之款項500元予蘇阿珍，為警在上址當場查獲，並扣得簽單2紙及現金500元紙鈔1張。

二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第159條之2規定，認有證據能力，得採為證據。

此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。

故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決要旨參照）。

查，證人即同案證人陸顏金玉（下稱證人陸顏金玉）於警詢所述，與其嗣於原審審理證述之內容互歧，惟以證人陸顏金玉於警詢時，尚未及與被告蘇阿珍串證，所受外界影響之程度自然較低，足見證人陸顏金玉於原審審理時所為之證述，顯已受外界之影響，其憑信性自然較其於警詢時之陳述為低。

復參酌證人陸顏金玉於警詢時之陳述，攸關被告蘇阿珍是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是證人陸顏金玉於警詢所為之陳述，與其於原審審理中以證人身分所為陳述不符部分，因其先前於警詢之陳述具有較可信之特別狀況，依刑事訴訟法第159條之2規定，自有證據能力。

二、另本案以下所引之錄影畫面翻拍照片、扣案物品（簽單及現金）等，均非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人被告蘇阿珍（下稱被告）固坦承其在上開2址騎樓販賣刊載樂透彩券明牌報紙，並於100年11月24日16時20分許，在前揭南京西路135號前騎樓交付載有多組號碼之字條1紙予證人陸顏金玉，並收受證人陸顏金玉交付之500元款項乙情，惟矢口否認有何賭博犯行，辯稱：該500元是兩個月前她向伊詢問樂透彩號碼，伊給她參考號碼，後來伊才知道她兒子摔傷腳，所以兩個月沒有來伊這邊，那天她來是給伊吃紅跟付報紙的錢，她說伊給的號碼有中獎，警察說跟蹤伊兩個多月，那天陸女剛好拿500元給伊吃紅並向我買報紙，她本來要走了，突然說要伊寫幾個號碼給她，伊才把看報紙看到漂亮的數字6個號碼寫在一張小紙條給她。

如果伊是組頭的話，陸女怎麼會不知道她自己要簽幾號，而是看到伊寫的號碼才知道要簽幾號。

陸女的警詢筆錄前後矛盾，她說她中了1千多元，應該是她向伊拿錢，而不是她拿錢給伊，而且伊是組頭的話，應該是她寫號碼給伊，而不是伊寫給她。

況警察當時也有搜伊的身上、袋子等所有地方，為何都沒有搜到帳冊、客人名單等云云。

二、經查：

（一）被告在上址騎樓之公共場所，販賣刊載樂透彩券明牌報紙，嗣於100年11月24日16時20分許，收受證人陸顏金玉交付之500元款項，並交付載有多組號碼之字條1紙予證人陸顏金玉，被告嗣為警查得其持有之紙張1紙及上開證人陸顏金玉交付之現金500元之事實，為被告坦認在卷，並經證人陸顏金玉於偵查及原審中證述明確，復有扣案之500元紙鈔1張及字條、紙張各1紙暨錄影畫面翻拍照片在卷可佐（見偵卷第34至37頁），此部分事實足堪認定。

（二）又被告於100年9月底某日，在上址為經營地下大樂透之賭博場所，由賭客親至現場簽注之方式，供不特定人下注簽賭，其賭博方式為以臺灣地區之大樂透彩所開出之中獎號碼為賭博依據，並以「二星」每注80元計算賭資，賭客若簽中「二星」，則可得5,700元彩金，若未簽中，簽賭金歸被告所有等情，業據證人陸顏金玉於警詢時供證：「（扣案之500元）那是我約2個月前在同一處所向蘇嫌（即被告）所簽賭下注臺灣地下六合彩及購買報紙的錢，當時我是用賒帳的方式，直到今（24）日我再回到南京西路135號前遇到她，我才拿500元還她」、「我向她（指被告）簽注臺灣地下六合彩，號碼我忘了，我簽二星的，她向我收每注80元，如果有簽中，如果每注80元，我可贏得5700元，但上次我只簽0.1倍，所以每注8元」等語（見偵卷第21、22頁），及於偵查中供證：「（之前何時給她錢，讓她幫你簽大樂透？）今年（按即100年）9月底，她幫我簽一次。」

、「（為何要找她買，大樂透到彩券行買不就好了？是否簽六合彩？）不是政府經營的大樂透，是地下經營的大樂透。」

、「（如果向蘇阿珍簽大樂透，一支是80元，一次簽多少號碼？）一次簽0.2，一支8000元，0.1就是80元。」

、「0到49內選6、7組號碼簽，每6、7組號碼算一支。」

、「算0.2就押160元，以政府大樂透的號碼為是否有中號碼，…我上次就是沒有中，這次才要拿錢給蘇阿珍。」

、「（是否承認和蘇阿珍共同賭博？）承認，我是初犯。」

等語（見偵卷第45、46頁）。

證人陸顏金玉雖於原審審理時辯稱：「在警察局承認是警察一直逼我說要我一定要承認是簽賭,所以我才說隨便你寫，警詢筆錄上面所寫我沒有講。」

等語（見原審審易字卷第14頁背面）。

然經原審當庭勘驗其於警詢之錄影光碟，勘驗結果為：㈠警員先行人別詢問，復行告知刑事訴訟法第95條之緘默權、選任辯護人等權利，再為詢問；

畫面過程中，警察於詢問過程中，與證人陸顏金玉是採一問一答的方式，警察詢問過程中，雖有停頓，但錄音錄影之過程完整連續，並可見派出所內其他員警於所內走動、作業，過程中未見警察有強暴、脅迫或不法方式要求證人陸顏金玉依指示回答。

畫面中，證人陸顏金玉及其身後之男子神情自然，並無遭強暴、脅迫之情形。

（見原審易字卷第17頁）。

㈡員警與證人陸顏金玉並有如下詢問內容：「問：那上一次，你跟她簽的牌錢有給她嗎？答：那500元是上一期欠她的錢，現在還她的，上一期簽4百多元快500元。

問：多久前簽的？答：2個多月前。

問：也是在同一個地方嗎？答：對。」

、「問：妳於2個月前的何時向蘇嫌簽注?號碼為何?每注多少錢?答：我只知道是約2個月前，我很少在玩，也就是9月份左右，我向她簽注臺灣地下六合彩，號碼我忘了，我簽二星的，幾個號碼我忘了，很久了，我很少在玩，我現在記性很差，就簽二星，如果她向我收每注80元我可贏得5700元，但上次我只簽0.1倍，所以每注8元我可贏得570元。

（此段過程中，員警於詢問陸顏金玉簽賭之倍率時，坐於陸顏金玉後方之男子亦時有插話、討論簽賭倍率）問：所以這500元是上一期簽的欠她的，對不對？答：對。」

此有原審勘驗筆錄在卷可佐（見原審易字卷第14頁以下）。

證人陸顏金玉並自承警詢錄影畫面中坐於其身後之男子為其弟。

依上開勘驗內容可知，員警於詢問證人陸顏金玉時，係採一問一答之方式進行，過程中未見員警以強暴、脅迫或不法方式要求證人陸顏金玉依員警之指示回答，證人陸顏金玉及其身後之男子神情自然，足認係出於證人陸顏金玉自由意志所為之陳述。

並非經不正方法取得，無不可信之情形存在，且其所述並有扣案之500元紙鈔可佐，自堪予採信。

（三）再者，被告及證人陸顏金玉就交付上開500元款項之原因，被告於警詢稱：係陸顏金玉支付先前購買報紙之款項等語（見偵卷第16頁），於偵查中改稱：係陸顏金玉支付先前購買報紙之款項，陸顏金玉先前購買之報紙並不是剛好500元，陸顏金玉說其餘部分先放伊這裡云云（見偵卷第45 頁）；

嗣於審判中又改稱：500元係陸顏金玉先前向伊借款，而歸還之款項云云（見原審審易字卷第14頁背面）。

而證人陸顏金玉於偵查中陳稱：因先前向被告借款及購買報紙，才拿500元給蘇阿珍云云（見偵卷第45頁）；

嗣於原審審理中先辯稱：500元係先前之借款云云（見原審審易字卷第14頁背面）；

嗣又具狀陳稱：因先前依被告提供之號碼簽注大樂透，獲得幾千元彩金，故拿500元予被告吃紅云云（見原審易字卷第63頁）。

是以被告及證人陸顏金玉2人就交付500元款項之原因，前後分別有歸還借款、先前購買報紙之款項及大樂透彩金之分紅等說詞，其等辯解前後不一，已難遽採。

況倘證人陸顏金玉係因獲得彩金，而拿500元予被告吃紅，則被告及證人陸顏金玉並無何等不法情事，大可坦認該情，何須分別於警詢、偵查及審判中分別飾詞陳稱該款項係借款、先前購物之價款云云，益徵證人陸顏金玉所稱係彩金分紅之供證，實難採信，自無法資為有利被告之證據。

（四）是以，經核證人陸顏金玉就其確係向被告簽注以臺灣地區大樂透彩所開出之中獎號碼為賭博之依據等情，業據其於警詢及偵查中所述互核一致。

且觀諸被告交予證人陸顏金玉之字條，其上所載數字依序為「㊴（第一行）39 02 27（第二行）41 32 28（第三行）」，均與員警查獲被告持有之紙張左下角所載之數字號碼及書寫順序相符，此有字條及紙張各1紙在卷可佐（見偵卷第34、35頁）。

再參以證人即查獲本案之臺北市政府警察局士林分局文林派出所警員陳育玉於原審證稱：「（當天為何會去查獲現場？）在庭被告蘇阿珍本來在士林區○○路287號麥當勞店家被舉報其在那邊提供六合彩讓人簽賭，店家報案是因為被告蘇阿珍都會把要簽賭的客人帶進去麥當勞裡面用裡面的桌椅簽賭，店家反應了他們也置之不理，所以店家才向警方報案，這是查緝本案之前1、2個月開始的事，我們之前是派穿著制服的同仁去現場勸導、取締，被告蘇阿珍都置之不理，沒有成效。

所以我們才會派便衣去現場拍攝、取締。

被告蘇阿珍早上就會在中正路287號麥當勞前面的騎樓、中午之前就會在那邊（按指南京西路135號前騎樓），我與另一名同仁當天去取締的時候一開始是在麥當勞蒐證，快到中午時，因為當時我是在麥當勞對面的馬路、路上車子很多，蒐證困難，所以沒有拍到，快到中午時，被告蘇阿珍要到士林國中對面搭公車，我也跟著上公車，一路跟到南京西路查獲地點騎樓，在那邊我們就繼續蒐證。」

等語（見原審易字卷第49頁），核與被告供承：伊都固定早上在麥當勞旁邊賣報紙，中午以後才到南京西路去賣報紙等語吻合（見原審易字卷第52頁），並有蒐證錄影翻拍照片可憑（見偵卷第36頁）。

況倘被告僅係提供字條予證人陸顏金玉作為簽注大樂透彩券之參考，則字條上即已載有簽注號碼，何須於字條最上方刻意標記「㊴」之字樣，且於被告持有之紙張左下角，亦同有「㊴」之字樣，甚且於紙張左下角之「㊴」字樣旁，尚有「包0.3」之標記，於第三行號碼下方亦有「×1」之標記。

而依上開勘驗證人陸顏金玉警詢之錄影光碟，證人陸顏金玉於警詢所稱：「如果她向我收每注80元我可贏得5700元，但上次我只簽0.1倍，所以每注8元我可贏得570元。」

及證人陸顏金玉於偵查中供稱：「0.1就是80元」、「算0.2就押160元」等語（偵卷第46頁），可知0.1、0.2均係指賠率之意。

復經原審當庭勘驗被告蘇阿珍於警詢之錄影光碟，被告於警詢中亦與員警有如下之對話：「問：警方在妳身上所起獲的號碼39、02、27、41、32、28、二、X1為何意?被告：那是大樂透的號碼，X1是乘0.1倍。」

，此有原審101年4月5日勘驗筆錄在卷可佐（見原審易字卷第36頁）。

則被告上開「包0.3」、「×1」之標記，即應指賠率之意。

據上所述，被告於其持有之紙張及交予證人陸顏金玉之字條均標記「㊴」字樣，應係為作為辨識下單簽注者身分之代號，始須於其持有之紙張及交予證人陸顏金玉之字條均為相同之標記，而交付予證人陸顏金玉之字條則係作為證人陸顏金玉簽注之憑證，以供開奬後雙方比對之用。

至被告及證人陸顏金玉雖於原審均辯稱：字條係供證人陸顏金玉作為簽注大樂透彩券之參考云云。

然被告及證人陸顏金玉於原審審理時均陳稱陸顏金玉於查獲當日已交付20元予蘇阿珍，向蘇阿珍購買1份當期之「真晨報」等情（見原審易字卷第48、54頁）。

而「真晨報」上已載有簽注大樂透彩券之建議號碼乙情，亦為被告所坦認。

則證人陸顏金玉既已購買「真晨報」參考，何需再由被告將建議簽注之號碼以手寫交予證人陸顏金玉，足認被告及證人陸顏金玉前開辯解與常情有違，顯係卸責之詞，不足採信。

（五）綜上所述，相互勾稽，被告確係因證人陸顏金玉向其簽注號碼，而以該字條作為簽注單，交予證人陸顏金玉之事實，足堪認定。

而依上開證人陸顏金玉於偵查中供承其於100年9月底曾向被告簽賭等語（見偵卷第45頁），及被告在上開2址騎樓前之公共場所，為招攬不特定人向其簽注之處所，並有蒐證錄影畫面翻攝照片2張在卷可佐（見偵卷第36頁）。

由上堪認被告應於100年9月底某日起，即在臺北市○○路287號麥當勞店前騎樓及同市○○○路135號前騎樓之公共場所，聚集不特定人賭博財物。

而被告以前述之簽注方式與不持定人對賭，如賭客未簽中，簽注之賭資即歸被告所有，其有營利意圖自堪認定。

從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

至被告雖聲請函調本案之檢舉資料及被告自92年至今是否有違規擺攤之事實，然本案事證已臻明確，此部分核無調查之必要，併予敘明。

三、被告於上開騎樓之公共場所賭博財物，並意圖營利，聚眾賭博，核其所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪及刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪。

公訴人雖認被告尚涉犯刑法第268條前段之意圖營利提供賭博場所罪嫌，惟查上開2 址係供行人通行之騎樓，並非被告所有或承租之處所，而被告係站於騎樓販售刊載樂透彩券明牌之真晨報等報紙，並無設置攤位之情形，業據被告供承在卷，且依證人陳育玉於原審證稱：被告本來在士林區○○路287號麥當勞店家被舉報其在那邊提供六合彩讓人簽賭，店家報案是因為被告都會把要簽賭的客人帶進去麥當勞裡面用裡面的桌椅簽賭，中午後，被告便到南京西路查獲地點騎樓等語，業如上述，是被告並無設攤提供賭博場所之行為，自難以刑法第268條前段之意圖營利提供賭博場所罪嫌相繩，然公訴人認此部分與前揭有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

復立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。

則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年台上字第1079 號判決要旨參照)。

被告利用樂透彩券之開獎號碼為對獎號碼，聚集不特定之人於上開2址騎樓簽賭下注，於每星期固定之開彩時間對獎，以簽中與否論輸贏，藉此牟利，其犯罪形態本質上即具有反覆、延續之特質，從而，本件被告既自100年9月底某日起至同年11月24日止持續反覆聚眾賭博以營利，依社會通念，被告之行為即應屬前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之「集合犯」，僅成立一罪。

又被告所犯意圖營利聚眾賭博及賭博二罪間，係基於一意圖營利聚眾賭博之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

至檢察官起訴時雖未論及被告於臺北市○○路287號麥當勞店前騎樓，有圖利聚眾賭博之行為，惟此部分因與起訴有罪部分有集合犯之實質一罪關係，本院自得一併予以審理。

四、原審以被告蘇阿珍部分事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠被告並無設攤提供賭博場所之刑法第268條前段圖利提供賭博場所犯嫌，原判決未察，遽認被告亦該當於此部分犯行，自有未當。

㈡被告於臺北市○○路287號麥當勞店前騎樓，亦有圖利聚眾賭博之行為，原判決疏未就此部分併予審理，容有未合。

㈢扣案之500元紙鈔係證人陸顏金玉前次簽注未中所積欠之款項，業據證人陸顏金玉於警詢時及偵查中供證如上述，原判決認上開500元款項應係證人陸顏金玉於為警查獲當日向被告簽注而交付之賭資，與卷內證據資料不符，顯有認定事實未依憑證據之違失。

被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決此部分既有上述可議之處，自應由本院就被告蘇阿珍部分撤銷改判。

爰審酌被告前無受宣告徒刑並經執行之犯罪紀錄，素行尚可，有本院被告前案紀錄表可按，又刑法賭博罪章，對於違犯者予以刑罰評價，無非係以賭博乃憑偶然之事實，互爭勝負，以決定財物之得失，足以啟僥倖之心，使人沈迷忘返，抑且助長投機之風，其有礙健全社會生活及治安秩序之處，不言可喻，被告為謀不法利益，聚眾賭博，助長社會僥倖歪風，被告經營規模不大，惟犯後否認犯行之態度，及兼衡被告之犯罪動機、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。

扣案簽注單2張，其中大張之簽注單為被告所有而供紀錄賭客簽注號碼之用，係被告所有而供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

扣案之500元則係被告因聚眾賭博罪所贏取之賭資，屬因犯罪所得之物，非屬在賭檯或兌換籌碼處之財物，應依刑法第38條第1項第3款規定宣告沒收。

至另一小張之簽注單由被告書寫後，交予證人陸顏金玉，已為證人陸顏金玉所有，自不應於被告所犯罪名項下宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第268條後段、第55條、第38條第1項第2款、第3款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊力進
法 官 林海祥
法 官 王世華
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文。
中華民國刑法第266條第1項前段
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。