臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上易,1985,20120919,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1985號
上 訴 人
即 被 告 姜泓宇
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院101年度易字第1259號，中華民國101年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第2686號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、姜泓宇前曾犯施用第一、二級毒品之罪，經原法院以98年度訴字第4387號各判處有期徒刑7月、3月，嗣經本院於民國99年3月22日以99年度上訴字第728號判決上訴駁回確定，又因違反藥事法等案件，經原法院於99年4月6日以99年度訴字第330號分別判處有期徒刑6月、6月、6月確定，上開宣告刑則經原法院以99年度聲字第2168號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，並於100年11月24日縮刑期滿執行完畢在案，猶不知悔悟，竟意圖為自己不法之所有，於101年1月10日下午5時30分許，在新北市○○區○○路46巷56號地下1樓之「愛買」賣場內（該賣場係由遠百企業股份有限公司永和分公司所經營管領），先徒手竊取該賣場陳列架上之斜口鉗1支據為己有，再攜帶此客觀上對人之生命、身體安全構成威脅而具有危險性，足供作為兇器使用之斜口鉗，接續竊取該賣場陳列架上之黑色休閒鞋1雙、藍色牛仔褲1件（價值合計新臺幣1,587元），並持前開斜口鉗剪下商品上之磁扣，得手後則將鞋、褲穿著於身，而據為己有。

嗣於通過該賣場防盜門時，因警報器響起，為該賣場之安全課課長張慶峰發覺有異而報警處理，當場自其身上扣得前揭黑色休閒鞋、藍色牛仔褲、斜口鉗等物，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。

經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告姜泓宇及檢察官於審理期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告姜泓宇於原審及本院坦承不諱（見原審卷第22頁、本院卷第28頁反面），核與證人張慶峰於警詢時指述之被害情節（見偵查卷第8頁）大致相符，並有新北市政府警察局永和分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、扣案物品照片等件（見偵查卷第10頁至第16頁、第29頁）附卷可稽，足認被告上開自白應與事實相符，而可採信。

是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院著有79年臺上字第5253號判例意旨可參。

查上開斜口鉗係金屬製品，質地堅硬，以之作為器械，客觀上已足以危害他人生命、身體之安全，揆諸前揭判例意旨，自屬刑法第321條第1項第3款所稱之「兇器」。

又按刑法第321條第1項第3款所謂之「攜帶兇器」，祇須於行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險即無二致，自仍應屬上述「攜帶兇器」之範疇（最高法院90年度臺上字第1261號判決意旨參照）。

準此，被告於本案行竊賣場內之鞋、褲時，既有將前開斜口鉗帶在身上，並持之剪下商品上之磁扣，則該斜口鉗雖非其所有，參諸上揭說明，仍無礙其於行竊之際，有攜帶兇器之事實認定。

再按竊盜罪之「竊取」，須破壞他人原有對於動產之持有支配關係，並進而建立新的持有支配關係始得成立，是學說及實務對於竊盜罪既遂與未遂之區別，即以原持有支配關係已否破壞及新持有支配關係已否建立為斷；

易言之，應以所竊之物是否移入自己實力支配之下為標準，學說稱此為支配或掌握理論。

又以日常生活之一般理解，就案件之實際情狀加以判斷，若行為人已將他人財物移歸自己所持有，即應成立竊盜既遂罪，最高法院17年上字第509號暨49年臺上字第939號判例亦同斯旨可參。

查被告竊取賣場陳列架上之前揭鞋、褲等商品，並拆卸磁扣而將之穿著於其身後，雖未及離去該賣場，即因探測防盜門警報發出聲響，為現場安全人員發現異狀，而報警當場查獲，上開鞋、褲等物顯然尚未置於被告可得自由處分之安全狀態下，惟其既已拆卸磁扣，並將之換著於其身而持有之，改變被害人對該等鞋、褲原有之支配狀態，而置於自己可加以支配之狀態，是被告既已掌握該等商品之實力支配，而對之建立新的持有支配關係，自已達於竊盜既遂之程度。

三、核被告姜泓宇所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

又被告於前開時、地，先後竊取賣場陳列架上之斜口鉗、休閒鞋、牛仔褲等物，係於密切接近之時間及同一地點實行，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且自始係出於同一意圖為自己不法所有之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。

再被告曾受有如犯罪事實一所載之論罪科刑及執行情形，此有卷附本院被告前案紀錄表等件可據，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

原審適用刑法第321條第1項第3款、第47條第1項，審酌被告年值中壯，其受有上開論罪科刑及執行之情形已如前述，素行顯難認屬良善，猶不知悔悟，不思以正當管道獲取所需財物，僅因一己私慾，漠視法令禁制，恣意攜帶兇器竊取他人所有財物，其行為對民眾生命、身體及財產之安全與社會秩序之維護，實已構成相當之威脅與危害，所為甚屬不該，本不宜輕縱之，惟念及被告犯後尚知及時坦承犯行，態度非劣，且所竊得之財物價額非鉅，兼衡及其犯罪動機、手段、情節、平日生活與經濟狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑7月，經核認事用法均無不合，量刑亦屬適當。

被告上訴意旨以其已付清上開物品之貨款，且與被害人達成和解，請求從輕量刑云云，係就原審法院適法範圍裁量權而為爭執，惟刑之量定乃事實審法院之職權，原審既已就被告犯罪之各種情狀加以審酌，並在法定刑範圍量處，即難指有量刑過重之失衡，又被告雖已付清上開物品之貨款，業據被害人張慶峰於本院供述在卷（見本院卷第28頁反面），然因被告前曾受有如犯罪事實一所載之論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，於5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，顯示被告未因前案之執行而有悔悟，知所警惕，故本院審酌後認量處上開徒刑，仍屬允當，是被告之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 王梅英
法 官 蘇隆惠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張品文
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條第1項：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。