臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上易,2050,20120911,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2050號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 盧東炫
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度易字第81號，中華民國101年7月17日所為之第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第1870號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號、97年度台上字第1402號、97年度台上字第5960號等判決意旨參照）。

又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。

然上訴理由是否具體，依民國96年7月4日修正公布之刑事訴訟法第361條立法理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。

二、原判決以被告盧東炫於原審審理時自白不諱，核與證人即告訴人黃義豪於警詢時之證述內容相符，復有被告於郵局帳戶之開戶基本資料、客戶歷史交易清單、自動櫃員機交易明細表等在卷可稽，資以認定：被告明知並未持有光陽機車可供出售，竟意圖為自己不法之所有，於100年8月間，向告訴人即其就讀高職時期之同學黃義豪佯稱：我在賣機車，現有光陽牌JET-POWER 舊款重型機車欲出售，售價僅新臺幣（下同）4 萬元云云，致告訴人信以為真，遂於同年月3日下午6時15分，在臺北市○○區○○路167 號之彰化銀行，利用自動櫃員機匯款2 萬元至被告所申辦之中華郵政股份有限公司新埔郵局帳號00000000000000號帳戶；

數日後，被告復意圖為自己不法之所有，打電話向告訴人佯稱：因到貨之機車係光陽牌JET-POWER新款機車，售價已提高為5萬元云云，要求告訴人先支付尾款3 萬元，致告訴人再陷於錯誤，委請其母李素蘭於同年月10日，至元大銀行匯款3 萬元至被告之上開郵局帳戶內，被告得手後旋即提領花用，並避不見面，告訴人始察覺受騙報警。

因而論被告犯二次詐欺取財犯行，分別判處被告有期徒刑三月、三月，定其應執行刑有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準，原判決已敘述其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察，原判決之採證認事、用法或量刑並無任何不當或違法之處。

三、上訴人即檢察官收受判決後，不服原審判決，提起本件第二審上訴，其理由略以：被告於原審審理中雖承認犯罪，惟於警詢、審理中曾經無故不到場，復於審理中通緝到案，迄今又未與告訴人達成和解，其犯後態度皆非良好，而原審各量處有期徒刑三月，並定應執行刑有期徒刑四月，容有過輕之虞，告訴人亦據以指摘原判決有不當之情形，非無可採，故請撤銷原判決，更為適當之判決等語。

四、又按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例意旨參照）。

而關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

本件原審量刑時，已審酌：被告正直青年，不思以正當途徑賺取財物，竟利用告訴人之信任，以假買賣方式詐取告訴人之財物，所為實有不該；

惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪之動機、手段、告訴人所受損失（包括被告犯後未達成和解所受之損失）等一切情狀，為其量刑之基礎，已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，況原審所定各三個月有期徒刑之宣告刑，亦係依原審蒞庭檢察官具體之求刑而為之（見原審卷第86頁）。

檢察官以上揭事由指摘原審量刑過輕，尚難認已提出具體理由。

五、綜上所述，檢察官上訴理由未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明原審判決於採證、認事、用法及量刑，有何不當或違法，構成應予撤銷之具體事由，揆諸前揭說明，自難謂其上訴書狀已敘述具體理由，是本件檢察官上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 9 月 11 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王復生
法 官 李釱任
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳泰寧
中 華 民 國 101 年 9 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條
Ⅰ 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
Ⅱ 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
Ⅲ 前二項之未遂犯罰之。