臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上易,2076,20120928,2

臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2076號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 呂紹慶
指定辯護人 本院公設辯護人 王永炫
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第10號，中華民國101年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第19904號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

呂紹慶持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑貳年。

扣案第一級毒品海洛因伍包（驗餘淨重拾玖點陸公克，純質淨重捌點肆肆公克）、第二級毒品大麻拾捌包（驗餘淨重肆拾捌點零玖公克）沒收銷燬；

扣案愷他命貳包（驗前總純質淨重約玖拾柒點柒貳公克，驗餘淨重玖捌點伍捌公克）、包裝海洛因之包裝袋伍只、大麻包裝袋拾捌只及愷他命包裝袋貳只均沒收。

犯罪事實

一、呂紹慶曾因施用毒品案件，經法院判處罪刑並定應執行刑有期徒刑2年6月確定，民國99年1月8日執行完畢。

二、呂紹慶明知海洛因、大麻及愷他命（Ketamine）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款、第3款管制之第一、二、三級毒品，非經主管機關許可，不得持有，竟基於持有海洛因、大麻及愷他命之犯意，於100年7月21日中午，在桃園縣中壢市○○○街28號3 樓居處，向年籍不詳綽號「阿哲」男子，同時購入海洛因5 包（毛重21.1公克，合計淨重19.63公克，驗餘淨重19.60公克，純質淨重8.44公克）、大麻18包（毛重57.1公克、淨重48.47公克，驗餘淨重48.09公克）、愷他命2 包（毛重100公克，驗前總純質淨重約97.72公克，驗餘淨重98.58 公克），而非法持有海洛因及均達純質淨重20公克以上之大麻、愷他命。

嗣於100年7月22日凌晨2時30分許，在桃園縣中壢市○○○街50號2號前，經警於其所駕駛L6-0334 號牌自用小客車內扣得上述毒品暨包裝袋，因而查悉上情。

三、案經桃園縣政府警察局楊梅分局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分：

（一）檢察官上訴固僅就原判決關於被告呂紹慶被訴持有第一級毒品免訴部分上訴；

但原判決關於被告持有第二級、第三級毒品有罪部分，因與檢察官上訴部分具有想像競合犯裁判上一罪關係（詳下述），此有關係之持有第一級、第二級毒品部分，均視為亦已上訴（刑事訴訟法第348條第2項參照），本院自應就原判決之全部犯罪事實審理。

（二）證據能力部分：憑以認定被告呂紹慶犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，且被告並不爭執其證據能力，依同法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）被告呂紹慶對於犯罪事實均坦白承認，扣案海洛因5 包經送請驗，證實送驗粉末檢品含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重19.63公克（驗餘淨重19.60公克），純度42.98﹪，純質淨重8.44公克；

菸草18包（合計淨重48.47公克、驗餘淨重48.09公克，空包裝總重8.25 公克），檢出第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室100年9月9日調科壹字第10023020070號鑑定書可證（見偵卷第94頁）；

扣案白色細晶體2包（驗前毛重99.89公克，包裝塑膠袋總重約1.18公克，取0.13公克鑑定用罄，驗餘淨重98.58公克），檢出第三級毒品愷他命成分，純度約99%，驗前純質總淨重約97.72 公克，也有內政部警政署刑事警察局100年9月13日刑鑑字第1000117889號鑑定書可憑（見偵卷第106 頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物照片等可證（見偵卷第27至30頁、第32至47頁、第90頁）。

足證被告之任意性自白確與事實相符，可以採信。

而被告持有之第二級毒品大麻及第三級毒品愷他命，純質淨重各為48.09公克、97.72公克，均已達毒品危害防制條例第11條第4項、第5項犯罪構成要件之純質淨重標準，也可認定。

（二）被告經警查獲前，於100年7 月21日上午8時許，違犯施用第一級毒品海洛因犯行，固經原審以101年度審訴字59 號判處有期徒刑1年4月確定（下稱前案）；

但被告於本院審理時明確供稱：「100年7 月21日上午8時施用的毒品海洛因是前一批剩下的，本件100年7 月22日凌晨2點多查獲的毒品，是100年7月21日中午買的」等語（見本院卷第45頁），則被告既於100年7 月21日上午8時許，施用第一級毒品海洛因之後，另起犯意而於同日中午，再向他人購入扣案海洛因而持有，自與上述100年7 月21日上午8時許之施用第一級毒品海洛因犯行無關。

（三）綜上，事證明確，被告持有第一、二、三級毒品犯行，均可認定，應予依法論科。

三、論罪：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪、同條第4項持有第二級毒品純質淨重20 公克以上罪及同條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。

被告持有第一級毒品海洛因，純質淨重8.44公克，未達10公克，尚無同條例第11條第3項規定之適用。

（二）認被告於同一時間，同時購入上述三種毒品，而以一持有行為，同時持有海洛因及均達純質淨重20公克以上之大麻、愷他命，應屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一重罪依毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。

（三）被告曾經犯罪事實欄所示有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重刑罰。

四、撤銷改判及科刑審酌事項：

（一）撤銷改判之理由：原審認被告持有第一級毒品犯行與被告於前案，101年7月21日上午之施用第一級毒品行為，具有施用吸收持有之實質上一罪關係，而為被告此部分免訴之諭知，應有誤會；

另未就起訴販賣第二、三級毒品部分不另為無罪諭知，也有誤會。

檢察官雖僅就原判決免訴部分上訴，指稱原判決不當，基於如上所述，原判決之全部犯罪事實既均屬本院審理之裁判上一罪關係之範圍，自應就原判決均予撤銷改判。

（二）科刑審酌事項：爰審酌毒品之流通及持有，危害國人身心健康及社會秩序，為法所嚴禁，被告明知此情，猶知法犯法，足見守法觀念嚴重欠缺；

惟被告坦承犯行，犯後態度尚可，參酌其持有毒品之數量、犯罪動機、目的暨手段等一切情狀，認宜量處如主文所示之刑。

（三）關於沒收：１、扣案第一級毒品海洛因5 包（驗餘合計淨重19.6公克，純質淨重8.44公克）、第二級毒品大麻18 包（驗餘淨重48.09公克），均依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬；

扣案愷他命2包（驗前純質總淨重約97.72公克）既屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

２、扣案包裝海洛因之包裝袋5只、大麻包裝袋18 只、愷他命包裝袋2 只，分別用於包裹海洛因、大麻及愷他命，防止裸露、潮濕，便於攜帶，非不可分離，且屬被告所有供犯罪所用，已經被告供明，併均依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

３、扣得之電子磅秤1台、夾鍊袋3包（內有小夾鍊袋300個）、行動電話2具，被告辯稱：「扣案夾鏈袋300個是作為包裝牛排醬提供與客人使用，電子磅秤是要施用或是要跟別人購買毒品時使用，行動電話2 具係供平日聯絡所用」云云，查無證據足以證明與上述持有毒品犯行有關，均不另宣告沒收。

五、公訴意旨固認被告基於營利之犯意，而販入大麻及愷他命，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項販賣第二、三級毒品罪嫌云云。

惟查：

（一）犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；

另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。

又販賣毒品之所謂販賣行為係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，換言之，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足當之（最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決意旨參照）。

（二）公訴人認被告持有大麻及愷他命之犯行，分別涉犯販賣第二級、第三級毒品罪嫌，無非以扣案第二級毒品大麻菸草18包、愷他命2 包、電子磅秤1台、夾鍊袋3包（內有小夾鍊袋300個）及行動電話2具為其論據；

然被告堅詞否認涉嫌販賣第二級、第三級毒品，辯稱：購買上述大麻及愷他命係買來供己施用，因一次購買較為便宜，且因販賣者亟需用錢，所以才會購買扣案大麻及愷他命，而被告本業廚師，扣案夾鏈袋300 個是作為包裝牛排醬提供與客人使用，電子磅秤是要施用或是要跟別人購買毒品時使用云云。

（三）被告確於前述時、地持有第二級毒品大麻及第三級毒品愷他命之事實，以及被告遭警查獲時，曾經採尿送驗結果呈大麻、愷他命陰性反應，固有正修科技大學超微量研究科技中心濫用藥物檢驗報告可證（見偵卷第49頁、第101 頁）；

但持有毒品，原因甚多，或單純持有，或供己施用，或轉讓他人，或擬販賣，不一而足。

而施用毒品者為供自己或他人共同施用目的而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入而可取得較優的購買價格，雖不無可能，但因購入毒品數量的多寡與是否供販賣營利，其間關聯仍應參酌其他證據而定，自難僅以被告持有毒品之數量較多，即推論是供販毒之用。

雖然並扣得被告所有之電子磅秤及夾鏈袋，但因電子磅秤及夾鏈袋功能眾多，被告辯稱本業廚師，前述夾鏈袋是用以包裝牛排醬云云，公訴意旨所提證據並不足以佐證所辯不實，因而扣案電子磅秤及夾鏈袋，也未能充足被告涉嫌販賣第二級毒品大麻及第三級毒品愷他命犯行之罪證。

（四）此外，未查獲被告主觀上存有販賣大麻、愷他命犯意之事證，或遂行該營利意圖之客觀事實，且查無其他積極證據足認被告以營利之目的而販入前述第二級毒品大麻及第三級毒品愷他命。

僅憑被告單純持有扣案大麻、愷他命及前述扣案物之事實，尚難遽為被告涉嫌販毒之不利認定。

公訴意旨所指被告持有前述大麻及愷他命之行為涉犯販賣第二級、第三級毒品罪，尚屬不能證明，而被告所犯持有第二級、第三級毒品與起訴書所指販賣第二、三級毒品，屬實質上一罪關係，此部分審判事實範圍減縮為起訴事實之一部，自應就販賣第二、三級毒品部分不另為無罪諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第4項、第5項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 邱同印
法 官 黃惠敏
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 101 年 10 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。