臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上易,2102,20120928,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2102號
上 訴 人
即 被 告 林駿旻
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院100年度審易字第2647號，中華民國101年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第30036號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林駿旻前於民國97年間因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑5月確定，於98年3月30日執行完畢，詎其猶不知悔改，與游金國、真實姓名年籍不詳綽號「阿志」之成年男子及另名真實姓名年籍亦不詳之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於99年8月6日凌晨0時許，一同駕駛改懸掛IK-8543號車牌之原車號V6-0145號自用小客車前往桃園縣觀音鄉○○村○○路○段907號空地旁，推由林駿旻、「阿志」及另名不詳成年男子，將陳漢霖設立於上述空地上供夜市設攤攤販營生所用之電源控制箱內已遭剪斷之電線一端拉出綁在上開自用小客車上，復由游金國駕駛該自用小客車將埋設在上揭空地中之電線約15公尺拉出，得手後旋駕車逃逸。

嗣經警循線查獲游金國，經游金國供出上情。

二、案經桃園縣政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。

鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。

而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。

據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。

公訴人、上訴人即被告林駿旻（下稱被告）就本件判決所引之以下被告以外之人於審判外之陳述，均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，認無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。

（二）另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

二、訊據被告矢口否認參與本件竊盜犯行，並辯稱：伊沒有跟游金國等人一起去過該處行竊云云。

惟查：

（一）上開事實欄所載時、地遭竊等情，業據共犯游金國於警詢、檢察官訊問時供認明確，且與證人即被害人陳漢霖於警詢時證述相符，並有現場蒐證照片（見偵卷第26至27頁）在卷可稽，已堪認定。

（二）被告雖以前詞置辯，惟證人即共犯游金國於警詢、檢察官訊問時證述：伊於99年8月初某日夜間零時許，曾駕駛懸掛IK-8543號車牌之原車號V6-0145號自用小客車搭載林駿旻、「阿志」及另名男子一同前往桃園縣觀音鄉○○村○○路○段907號空地旁行竊，由林駿旻、「阿志」及另名男子下車將電源箱內的電線綁在車上，由伊開車把空地中間地下之電線大約15公尺拉出來後，再由林駿旻等人將電線收起來放在車子的後行李箱，伊等就離開，伊等行竊時應該沒有使用工具，事後聽「阿志」說那些電線是別人事先已經剪好了等語明確（見偵卷第5、77至81頁），而佐以證人即共犯游金國與被告為朋友，2人間亦無重大之恩怨、糾紛，業據被告於原審審理時供認無訛，且被告亦無法提出證人即共犯游金國設詞誣陷之可能原因供本院調查，堪認證人即共犯游金國會設詞誣陷被告之可能性已低，況證人即共犯游金國於警詢、檢察官訊問時均已坦承本件犯行，則其上開關於不利被告之證述並無礙於其本件自身犯行之認定，則證人游金國亦無藉此誣陷被告而脫免自身刑責之動機及必要；

另參以被告於99年9月30日警詢時就其於99年8月6日0時許之行蹤亦無法明確交代（見偵卷第8頁反面），益徵證人即共犯游金國於警詢、檢察官訊問時之證述應堪採信，是被告否認參與本件犯行，顯屬事後卸責之詞，委無足採。

（三）綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行已堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑方面：

（一）被告為上開犯行後，刑法第321條第1項業於100年1月26日修正公布，在同年月28日生效施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項訂有明文。

而修正前之刑法第321條第1項原規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。」

；

修正後刑法第321條第1項則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100,000元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

」，比較修正前後關於刑法第321條第1項之規定，修正後之刑法第321條第1項於第1款刪除「於夜間」之文字；

於第6款增加「在航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之文字，擴大加重竊盜罪之適用範圍，使部分修正前原應適用普通竊盜罪論罪科刑之情形，於修正後改論以加重竊盜罪論罪科刑，並增加得併科罰金新臺幣100,000元之規定，比較結果，當應以修正前之規定對被告較有利，是本件自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律即修正前刑法第321條第1項規定論處。

（二）核被告林駿旻所為，係犯修正前刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪。

（三）公訴意旨雖以被告等人係持不詳兇器剪斷電線而竊取得手，認被告所為另係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪云云，惟證人即共犯游金國於警詢、檢察官訊問時均供稱：伊等行竊時應該沒有使用工具，事後聽「阿志」說那些電線是別人事先已經剪好了等語（見偵卷第5、77至81頁），則被告等人行竊時是否有持兇器剪斷電線乙情，尚非無疑，且本件並未扣得任何足以供被告等人剪斷電線之工具，又公訴人亦未舉證證明被告等人究係持何工具剪斷電線及該工具是否確屬客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅而可供兇器使用之物品等情，是依罪疑惟輕、有利被告之原則，自難逕認被告本件所為尚涉犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，上開公訴意旨，容有誤會，附此敘明。

（四）被告與游金國、成年人「阿志」及另名不詳成年男子就上開犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（五）又被告有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行完畢紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、對原判決之評價及上訴之准駁：原審以被告本案事證明確，因之適用刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1項，修正前刑法第321條第1項第4款等規定，並審酌被告不思以正當手段獲取財物，竟圖不勞而獲而結夥4人共同為本件竊盜犯行，且竊取該處電線已嚴重影響在該地設攤攤販之營生，所生危害非輕，復衡其犯罪之動機、目的、手段、參與之情節、竊得財物之價值、犯後否認犯行等情，量處被告處有期徒刑7月。

核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，任以此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 周煙平
法 官 陳如玲
法 官 林銓正
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張淨卿
中 華 民 國 101 年 10 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條（修正前）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。