臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上更(一),108,20120919,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上更(一)字第108號
上 訴 人
即 被 告 邱奕智
陳欣亞
共 同
選任辯護人 林楊鎰 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第1283號，中華民國99年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第21013號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

邱奕智共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案門號0000000000號SIM卡壹張，沒收之，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟伍佰元與陳欣亞連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳欣亞財產連帶抵償之；

又共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑叁年捌月，扣案門號0000000000、0000000000號SIM卡各壹張，沒收之。

應執行有期徒刑捌年陸月；

扣案門號0000000000、0000000000號SIM卡各壹張，沒收之，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟伍佰元與陳欣亞連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳欣亞財產連帶抵償之。

陳欣亞共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年參月，扣案門號0000000000號SIM卡壹張，沒收之，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟伍佰元與邱奕智連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與邱奕智財產連帶抵償之；

又共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑叁年柒月，扣案門號0000000000、0000000000號SIM卡各壹張，沒收之。

應執行有期徒刑捌年參月，扣案門號0000000000、0000000000號SIM卡各壹張，沒收之，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟伍佰元與邱奕智連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與邱奕智財產連帶抵償之。

事 實

一、邱奕智、陳欣亞係男女朋友，共同基於販賣甲基安非他命牟利之犯意聯絡及行為分擔，以邱奕智及陳欣亞所有而共同使用之門號0000000000號及0000000000號行動電話，作為販賣甲基安非他命之聯繫工具。

因A1知悉邱奕智、陳欣亞2人有販賣甲基安非他命，乃於民國（下同）98年6月23日下午，先以其持用之門號0000000000號行動電話與邱奕智、陳欣亞2人所持用之上開0000000000號行動電話聯繫，並於同日晚間7時許在桃園縣桃園市○○路及莊敬路口，以新臺幣（下同）2500元代價向邱奕智、陳欣亞2人購買安非他命1公克（即原判決附表編號10部分）。

嗣A1於98年6月24日下午至桃園縣政府警察局桃園分局偵查隊檢舉邱奕智、陳欣亞2人販賣甲基安非他命犯行，經警授意由A1持用0000000000號行動電話，與邱奕智、陳欣亞使用之0000000000、0000000000號行動電話，先後於同日晚間6時27分49秒、58分23秒、7時11分9秒、25分22秒聯絡，佯裝欲購買重約1公克、2500元之第二級毒品甲基安非他命（即原判決附表編號11部分），並約定於桃園縣桃園市○○路與上海路口交易。

嗣邱奕智駕駛車牌號碼P6-3326號、白色奧迪轎車，搭載陳欣亞，於同日晚間7時許抵達上址，現場埋伏警察見狀上前逮捕，為邱奕智發覺，未及交易完成即駕車逃逸。

迨至98年7月5日上午，警察循邱奕智所駕上開改懸車號為5909-KQ號白色奧迪轎車，而查獲邱奕智、陳欣亞，並扣得邱奕智、陳欣亞所有供販賣甲基安非他命使用之行動門號0000000000號及0000000000號SIM卡各1張。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯；又因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，為準現行犯，刑事訴訟法第88條定有明文。

經查，證人即承辦警察林晏瑋於原審證稱：只有A1可以聯絡上被告2人，於是在98年6月24日由A1將被告2人約至桃園縣桃園市○○路與上海路口，警察則在現場埋伏，看見對向車道有一輛被告等所駕駛之白色奧迪車輛迴轉，A1朝伊做個手勢，表示被告駕駛之車輛已經抵達，在A1準備開門坐上該車時，伊到駕駛座要對被告邱奕智盤查，不料被告邱奕智加速逃逸，當時伊同事駕駛另外一輛偵防車尾隨被告邱奕智，但是沒有追到，只有記下白色奧迪車輛之車號，事後查知被告邱奕智的車牌換過新號碼；

98年7月4日發現被告駕駛上開車輛，於是伊尾隨到榮安二街，因不知道何人為駕駛人，於是改採現場埋伏等候方式，幾小時後，看見被告邱奕智走出社區要開那輛車，伊等才上前對被告邱奕智表明警察身分，詎被告邱奕智轉身逃跑，並從口袋拿出東西像要往嘴裡塞，伊等上前去制服，將被告邱奕智壓在地上，並問他吞什麼東西，他說是海洛因香煙，嗣被告邱奕智帶伊等返回住處，但他無法用鑰匙開門，是陳欣亞自己開門，在門口就可以明顯看到客廳桌上煙灰缸放有海洛因香煙，沙發底下有安非他命吸食器、客廳陳列櫃上有電子磅秤等語（見原審卷第91頁反面至第93頁）；

證人即承辦警察蔡文敏亦於原審證稱：98年6月24日在桃園縣桃園市○○路、上海路埋伏，後來伊看到被告邱奕智駕駛之車輛在超商對面的中山路，迴轉到超商前，伊就騎機車往被告邱奕智的方向過來，看到林晏瑋打開被告邱奕智的車門要盤查，結果被告邱奕智車輛立刻駛離，而98年7月4日在外查案，發現被告邱奕智的車子停在榮安二街，於是就在旁等候，沒多久被告邱奕智就出現，在這之前已經做完檢舉人的筆錄，所以當天發現被告邱奕智，有先表明警察身分，請他回分局說明檢舉人檢舉的內容等語（見原審卷第102頁、第103頁、第104頁）。

復參諸被告邱奕智供陳：98年6月24日晚上7點，警察突然衝過來，打開車門壓制，伊當時嚇到直接採油門開車離開現場。

伊約一星期後將小客車的車號換成5909-KQ號等語（見原審卷第223頁），並有車籍查詢-基本資料詳細畫面1件在卷可稽（見偵查卷第29頁），足認本案員警係於99年7月4日在路上發現98年6 月24日涉嫌販賣甲基安非他命之人使用之自用小客車，尾隨埋伏後，查知被告邱奕智為該車輛之使用人，堪認被告邱奕智持用犯罪嫌疑人之自用小客車，顯可疑為犯罪人，而屬準現行犯，則警察依法予以逮捕，於法尚無不合。

又被告抗拒逮捕或脫逃者，得用強制力逮捕之，刑事訴訟法第90條定有明文。

被告邱奕智雖受有頭部外傷併臉部、雙手及左膝多處擦傷之傷害，有敏盛綜合醫院99年5月19日敏總醫字第20101689號函及所附之相關病歷影本在卷可稽（見原審卷第122頁至第128頁），惟被告邱奕智經警發覺為準現行犯即轉身逃跑，復於警察上前逮捕時抗拒，經警壓制於地上等情，有證人林晏瑋證述如前，自難認警察逮捕被告邱奕智時，有何逾必要程度之情形；

況被告邱奕智所辯：渠於榮安二街為警逮捕時，遭4名警察分持棍棒毆打受傷云云（見原審卷第34頁反面），然經棍棒毆擊成傷者，應有紅腫、瘀青等傷害，而與倒地磨擦之擦傷有別，觀諸被告邱奕智所受之傷勢，均屬擦傷之傷害，可見被告邱奕智係於警察逮捕過程跌倒受傷，未可執此認被告邱奕智逮捕過程違法。

再被告2人住處存放含有第一級毒品海洛因之香菸等物，則承辦警察以被告陳欣亞為涉嫌持有毒品犯罪之現行犯而予以逮捕，程序亦無違法。

是本件逮捕應屬合法。

至於桃園縣政府警察局桃園分局警察逮捕被告2人後，被告2人在桃園分局提出0000000000及0000000000號行動電話門號之SIM卡2張，而由警察扣押在案，此據證人林晏瑋證述明確（見原審卷第99頁），復有被告2人警詢筆錄在卷可考（見偵查卷第8頁、第10頁），經核於法尚無違誤，依法得為證據。

另在被告2人住處查獲之物品，未作為認定被告2人所為本件販賣甲基安非他命之證據，自無庸論上開物品之搜索扣押合法與否問題。

二、被告邱奕智於原審辯稱：渠於榮安二街遭4名警察持棍棒毆打，內心恐懼延伸至製作警詢筆錄時，且警察關錄音機，要伊合作點，不然要整死伊，警察先將筆錄打好在電腦上，要求伊照念云云（見原審卷第34頁、第65頁、第164頁、第165頁）；

被告陳欣亞則辯稱：伊看見被告邱奕智遭4名警察拿警棍毆打在地，壓制上樓，而幫伊製作筆錄的警察威脅要跟他們配合供出毒品來源，否則就讓邱奕智出不來，警察拿邱奕智做好的筆錄，要伊照念，如果不承認，就要讓伊2人出不來云云（見原審卷第34頁、第65頁、第166頁）。

經查，被告2人逮捕過程合法，已如前述，當無以被告2人因遭警方逮捕內心恐懼，而逕指被告2人於警詢之自白非出於任意性。

又被告陳欣亞於98年7月5日上午11時30分許製作警詢筆錄時，係全程錄影，並以一問一答方式製作，雖警詢筆錄記載之內容非逐字照錄，然與被告陳欣亞陳述意旨相符；

被告陳欣亞於警詢時會更正警員問題，回答口語化，並無被告陳欣亞所稱警察打好筆錄，要伊照念等情，此有原審99年4月16日勘驗筆錄在卷可考（見原審卷第74頁至第77頁），顯見被告陳欣亞所辯不實。

再被告邱奕智於98年7月5日上午10時50分之警詢筆錄，因法院設備關係，雖可播放被告邱奕智警詢錄影畫面，但無法利用法院設備聽見警察與被告邱奕智之對話，此有原審99年5月28日勘驗筆錄在卷足考（見原審卷第141頁）。

而證人林晏瑋、蔡文敏於原審審理時亦證稱：未對被告2人非法取供，被告2人警詢筆錄是依照證人A1指證內容詢問，因此問題相同，製作過程均是一問一答，全程錄影，並依照被告2人陳述內容，隔離製作等語（見原審卷第95頁、第102頁、第103頁），尚無從認定被告2人98年7月5日之警詢筆錄，係出於承辦警察不正取供。

況以被告邱奕智、陳欣亞於警詢時，對98年6月23日晚間7時許販賣甲基安非他命與A1之價格，被告陳欣亞就販賣甲基安非他命與A1之次數及被告2人就是否販賣甲基安非他命與A2部分，亦有予以辯駁之記載，此參諸被告2人於98年7月5日警詢筆錄即明（見偵查卷第6頁、第7頁、第9頁、第10頁），倘被告2人於警詢時，負責詢問或製作筆錄之警察有何強暴、脅迫或施以不正方式，令被告2人自白販賣甲基安非他命之犯行，豈會任被告2 人否認販賣與A2，或辯解販賣價款、次數？益證被告2人於警詢所為自白，係出於自由意志，依法有證據能力。

三、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等），於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此係因刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則，酌採英美法之傳聞法則，並於第159條之1至第159條之5增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。

是以，證人A1於警詢中之供述，係被告以外之人於審判外之陳述，且經被告2人及辯護人否定其證據能力，自無例外規定之適用，是依上開規定，不得作為證據。

四、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。

經查，除上開證人A1警詢筆錄以外，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告2人、辯護人及檢察官於審理期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告邱奕智、陳欣亞固坦承於98年6月23日晚間7時許曾與證人A1見面及98年6月24日與證人A1電話聯絡後，於晚間7時許由被告邱奕智駕車搭載被告陳欣亞至桃園縣桃園市○○路、上海路口與證人A1見面，嗣因有人接近車輛而加速離去；

門號0000000000號、0000000000號SIM卡為被告邱奕智、陳欣亞2人共同使用等情不諱，惟矢口否認有何共同販賣安非他命與證人A1之犯行，均辯稱：98年6月23日係與證人A1合資購買甲基安非他命，而非販賣；

98年6月24日晚間7時許係為販賣山寨版手機給證人A1，始相約於桃園縣桃園市○○路、上海路口交易，但因有人接近被告邱奕智所駕駛之車輛，懷疑有人要搶劫，才駕車離去，並未販賣甲基安非他命與證人A1云云。

經查：

(一)被告邱奕智、陳欣亞於警詢時均坦承：98年6月23日晚間7時許，在桃園市○○路與中正路口附近，伊等有共同販賣甲基安非他命1公克與A1，代價為2500元，購買前A1曾撥打行動電話與伊等接洽購買毒品事宜，當邱奕智駕駛白色奧迪牌6P-3326號自小客車到達時，A1便上車坐在後座，將2500元交給坐在副駕駛座的陳欣亞，陳欣亞便將1公克甲基安非他命交給A1；

98年6月24日晚間7時許，亦由邱奕智駕駛上開自小客車，搭載陳欣亞至桃園市○○路與上海路口欲販賣甲基安非他命與A1，購買前A1亦有撥打伊等持用之0000000000、0000000000號行動電話接洽購買毒品事宜等語（見偵查卷第7頁正反面、第9頁反面、第10頁），核與證人A1於偵查、原審證述：98年6月23日晚上7點，有以3000元之代價向被告2人購買1公克安非他命，伊係用0000000000號行動電話與被告2人聯絡，交易地點大部分都在愛買、桃園火車站或桃園市○○路底，但實際交易地點已不記得；

98年6月24日下午伊檢舉被告2人販賣甲基安非他命，並在警局打電話給邱奕智，表示欲購買1包1公克甲基安非他命，雙方相約在桃園縣桃園市○○路與上海路口之愛買附近見面，邱奕智說他馬上到，打完電話伊和警察立即到現場，伊一個人站在愛買附近的超商等，警察在旁邊埋伏，等到晚間7時多，看到邱奕智駕駛1輛白色奧迪轎車從對向開過來，見到伊後迴轉，駛至伊面前停下來，陳欣亞坐在副駕駛座上，伊走向邱奕智的右後車門，但邱奕智好像看到警察過來，就踩油門離開等語大致相符（見偵查卷第34頁至第35頁、第37頁、原審卷第156頁反面、第157頁）；

且證人林晏瑋於原審亦證稱：A1曾有毒品前科，其於98年6月24日下午，親至分局檢舉被告邱奕智、陳欣亞，因為只有A1可以聯絡到被告交易甲基安非他命，於是由A1約出被告至桃園市○○路與上海路口等候，警察約於同日下午5時4、50分左右到場埋伏，約隔1個半小時至2小時後，看見對向車道有一輛如A1所陳白色奧迪車輛，見到A1就迴轉，A1向伊作個手勢，表示被告車子已經抵達，A1準備開門坐上車時，伊到駕駛座要對被告邱奕智盤查，但被告邱奕智看見伊，就直接加速逃逸等語（原審卷第91頁至第92頁、第96頁反面、第97頁），復有證人A1所持用0000000000號行動電話，於98年6月23日晚間6時24分24秒、28分49 秒、48分45秒、7時17分34秒、46分02秒、48分23秒、8時01分35秒、8時02分08秒、98年6月24日晚間7時25分22秒，與被告2人持用之000000000 0號行動電話，於98年6月24日晚間6時27分49秒、58分23秒、7時11分9秒與被告2人持用之0000000000號行動電話，相互通聯之紀錄，而被告2人於98年6月23日晚間7時48分23秒至8時02分33秒止之行動電話基地台位置亦係在被告2人坦承與A1交易毒品地點之桃園市○○路上，均有被告2人上開行動電話通聯記錄影本附卷可考（見偵查卷第45頁至第46頁、第51頁、第71頁），足徵被告2人上開警詢自白，應與事實相符，而可採信。

又證人A1雖於原審證稱98年6月23日係以3000元之代價向被告2人購買1公克甲基安非他命等語，惟被告2人於警詢時對此次犯行卻供稱係以2500元之價格販賣，審酌被告2人於警詢中既坦承有該次販賣毒品犯行，而未以轉讓置辯，衡情對交易價格之真正應無謊稱之必要，且觀證人A1與被告2人於隔日即98年6月24日交易1公克之甲基安非他命，亦係以2500元之代價，應認被告2人警詢所述該次交易價格為2500元乙節，洵屬可信。

(二)而被告2人嗣後翻異前詞，改辯稱：98年6月23日係與證人A1合資購買安非他命，而非販賣；

98年6月24日則係為販賣山寨版手機與證人A1，始約於桃園縣桃園市○○路、上海路口交易云云，然被告2人就此辯解均未舉證以實其說，且依證人黃志益於本院前審審理時證稱：2、3年前，伊曾與邱奕智一起合拿甲基安非他命，而潭哥（即A1）在旁聽聞合拿價格比較便宜，於是有意願與邱奕智合拿，經邱奕智同意，乃相約在桃園市○○路附近的7-11旁，見面後伊與潭哥進入邱奕智駕駛之車輛後座，陳欣亞坐在副駕駛座，嗣有名女子自副駕駛座旁探頭進來拿毒品給邱奕智，潭哥有拿錢給邱奕智轉交給該女子，當時邱奕智亦有買毒品，除該次合購外，未曾再見被告2人與潭哥有合購甲基安非他命之事等語（見本院上訴卷第59頁正反面、第60頁反面），則證人黃志益見聞被告2人與證人A1合購毒品已是2、3年前之事，事後未再見聞被告2人與證人A1合購毒品，亦未見聞98年6月23日被告2人與證人A1交易甲基安非他命之過程，是尚難執證人黃志益之證言，推認被告2人所辯合資毒品乙節屬實。

又被告2人辯稱98年6月24日與證人A1相約見面係為販賣山寨版手機云云，業經證人A1於原審審理時否認，並證稱：不曾向被告2人購買過手機等語（原審卷第160頁），倘被告2人當日確係欲販賣仿冒手機與證人A1，則以被告邱奕智所稱：伊都是在網路上購買山寨版手機，看到喜歡的會同一款買下2、3支，再轉賣給朋友，最便宜的手機約3500元，最貴的約5200元等語（見原審卷第165頁），可知被告邱奕智販賣之仿冒手機價格非高，數量微少，其何須於交易時見警察接近即加速駛離現場，復在事後更換車牌，小心謹慎程度，已悖乎常理，足認被告邱奕智、陳欣亞應係販賣毒品，畏罪情虛，而企圖掩飾；

況被告2人若因疑懼他人上前搶劫乃加速駛離現場，其等豈有不向犯罪偵察機關報案以求保護之理，益見被告2人上開所辯，委難採信。

(三)又按甲基安非他命，本無一定之公定交易價格，是各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

而依證人A1於原審審理時證稱與被告2人僅為單純購買毒品之關係（見原審卷第157頁），並非至親故交，倘無利可圖，被告2人何需費心自甘承受重典，涉險交付第二級毒品甲基安非他命與證人A1，是被告2人有欲從中賺取差價牟利之意圖及事實，應為合理之認定。

再者，被告2人於原審及本院審理時雖均矢口否認有販賣甲基安非他命犯行，致無從確認渠等每次販賣甲基安非他命之實際利潤，然參諸被告邱奕智於警詢時自陳伊所販賣之甲基安非他命均係以8.5公克約20,000元之代價向真實姓名年籍不詳綽號「小婕」之女子所購得等語（見偵查卷第8頁），是被告2人購得甲基安非他命之成本價約為1公克2,352元，而其等以1公克2500元之價格販賣予證人A1，自可認定被告2人販賣上開甲基安非他命2次犯行均係基於營利意圖。

(四)再刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；

此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院99年度臺上字第3069號判決意旨參照）。

查被告2人98年6月24日販賣甲基安非他命部分，固係因證人A1至警局檢舉後，經警授意佯裝欲購買毒品甲基安非他命（見原審卷第91頁反面至第92頁），而攜帶毒品到場，然被告2人原即有共同販賣第二級毒品之犯意，且客觀上已著手於販賣行為，嗣雖因設計誘捕，致實際上未完成毒品交易，仍應論以販賣第二級毒品未遂罪。

(五)綜上所述，本件事證明確，被告2人上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文，修正之立法理由亦明示改採取「從舊從輕」原則。

查本案被告2人行為後，毒品危害防制條例部分條文業已修正，並經總統於98年5月20日公布，惟本次修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6個月施行（本院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照），即於98年11月20日起施行，而按修正、施行前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正施行後之條文則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，其罰金上限由700萬元修正提高為1000萬元之修正。

是經比較修正前後之規定，應以修正前之規定較有利於被告2人。

三、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，非經許可不得販賣或持有，是核被告邱奕智、陳欣亞所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪及同條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告2人因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為其等販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告邱奕智與陳欣亞間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

其等先後2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，公訴人認被告2人犯行為集合犯，容有誤會，併此敘明。

另被告2人就98年6月24日販賣甲基安非他命犯行，因客觀上已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

原審對被告2人就98年6月23日、24日之販賣第二級毒品犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)被告2人於98年6月23日係以1公克2500元之代價販賣甲基安非他命與證人A1，原審未予詳酌，遽採證人A1之供述而認定交易金額為3000元，即有未洽；

(二)被告2人與證人A1於98年6月24日聯繫交易甲基安非他命所使用之行動電話分別為0000000000及0000000000門號，原審僅諭知沒收0000000000號之SIM卡，漏未認定尚有0000000000號行動電話，容有未合；

(三)公訴人指訴被告等所為附表所示之犯行並無證據資以證明，原判決仍予以論罪科刑，自有違誤；

(四)被告等雖共犯前開販賣第二級毒品既遂及未遂2罪，然其2人犯罪情節有輕重不同，原判決未予區別，均量處相同刑期，對犯案情節較輕之被告陳欣亞而言，顯有量刑過重之不當。

被告2人就98年6月23、24日販賣毒品部分上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，固無足取，惟原判決既有上開可議之處而屬無可維持，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

爰審酌甲基安非他命為第二級毒品，若濫行施用，對施用者身心將造成嚴重傷害，進而影響施用者之經濟能力，甚且造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，被告2人仍加以販賣，其行為助長毒品流通，兼慮及被告2人犯罪次數、被告邱奕智之犯罪情節較重於被告陳欣亞、與其等嗣後均飾詞否認犯行之犯後態度，暨其犯罪手段、犯罪所得、生活狀況、智識程度等一切情狀，就渠等所犯分別量處如主文第2、3項所示之刑，並定其應執行刑。

又扣案之00000000 00及0000000000號行動電話SIM卡各1張，為被告邱奕智、陳欣亞2人持之用以聯絡販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；

而98年6月23日販賣第二級毒品甲基安非他命所得2500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等2人之財產抵償之。

四、不另為無罪諭知部分：

(一)公訴意旨及補充理由書另以：被告邱奕智、陳欣亞自98年5月28日起至98年6月20日凌晨0時17分後某時止，分別以邱奕智、陳欣亞使用之門號0000000000號及0000000000號行動電話，作為販賣安非他命之聯繫工具，分別於附表編號1至9所示時間、地點及方式，以如附表編號1至9所示之數量及價格，販賣予A1之成年男子施用，因認被告2人此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪等語。

(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參看最高法院29年度上字第3105號、40年度臺上字第86號、56年度臺上字第807號判例參照）。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；

被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，故檢察官基於追訴者之地位，應依刑事訴訟法第161條第1項規定，就被告犯罪事實負舉證責任，並指出證明之方法，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

(三)按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。

良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。

施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院99年度臺上字第4731號判決明揭此旨。

經查，證人A1於警詢雖供稱：自98年5月底至6月間，向被告2人購買過約10次甲基安非他命，每次購買2500元至3000元不等，重量約1公克，由伊坐進車內，被告陳欣亞收錢與交付毒品云云（見偵查卷第21頁至第22頁），惟其嗣後對購買之數量卻於偵查中改稱：每次購買1公克至2公克（見偵查卷第35頁、第37頁）；

對購買之目的，於原審審理時先稱：當時伊有施用甲基安非他命，但比較少等語（見原審卷第160頁反面），嗣又改稱：都沒有自己買來施用，那陣子在桃園工作，沒什麼錢，都是幫印尼籍的朋友買等語（見原審卷第161頁、第162頁），前後指證，未盡相同，且證人A1於警詢及偵查時，亦未指明被告2人每一次販毒之時間、地點、價格，僅籠統概述被告2人約有10次販毒行為，尚難作為認定被告2人犯行之依據。

再觀證人A1於原審審理時雖堅指被告2人確有附表所示之販賣第二級毒品犯行，惟觀之證人A1於原審審理時證稱：都是為了買毒品而打電話給被告（見原審卷第157頁），但經檢察官提示雙方之通聯記錄時卻對何以於98年6月18日晚間10時46分31秒與被告等通話表示不知情（見原審卷第158頁反面），或就98年6月9日凌晨1時8分7秒之通話表明非購買甲基安非他命（見原審卷第158頁反面、第159頁），前後亦有矛盾，故證人A1此部分證言容有瑕疵，實難逕為採信，而認定被告2人有前開販賣甲基安非他命9次之犯行。

(四)又查，本件被告邱奕智、陳欣亞以0000000000號行動電話，於98年5月28日凌晨3時49分16秒、98年5月28日下午4時2分10秒、29日晚間9時18分8秒、6月13日下午5時47分4秒與證人A1持用之0000000000號行動電話，及於6月5日下午5時16分47秒、7日下午4時22分1秒、10日下午1時2分49秒、18日晚間10時42分17秒、20日0時17分48秒與證人A1持用之0000000000號行動電話間均互有通話聯絡，有通聯記錄在卷可考（見原審卷第107頁至第116頁、偵查卷第45頁），惟並無相關通訊監察譯文，亦無通話秒數，可資佐證被告2人與證人A1前開通話內容為何，故無從遽為被告2人販賣甲基安非他命之證據。

(五)而被告邱奕智於警詢時雖曾供認證人A1於警詢時指證伊自98年5月底至6月間，販賣10次甲基安非他命，每次2500元至3000元等語屬實（見偵查卷第7頁），然與被告陳欣亞於警詢時自白：販賣2至3次不符（見偵查卷第10頁），遑論與被告2人於原審與本院前審均否認有附表所示之9次販賣甲基安非他命犯行有別。

且被告邱奕智前揭警詢之自白，係就警察提示證人A1指證之內容回答；

被告邱奕智、陳欣亞復未供承每一次販賣之時間、地點、次數及交易方式，自無法僅執被告邱奕智於警詢時一次自白，遽認被告2人有上開販賣9次甲基安非他命之犯行。

(六)綜上所述，關於被告2人被訴上開9次販賣第二級毒品罪行，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，殊屬無從為有罪之確信。

此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告2人有公訴意旨所指之附表編號1至9之販毒犯行，此部分之犯罪尚屬不能證明。

原審未予詳察，對此部分遽對被告2人論罪科刑，自未有洽，被告2人就此部分上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，惟因公訴人認此部分與前揭有罪部分有集合犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰就此部分不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第19條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 王梅英
法 官 蘇隆惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張品文
中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
 ┌──┬───┬────┬────────────┐
 │編號│對象  │時  間  │方式/地點/毒品數量/價格 │
 ├──┼───┼────┼────────────┤
 │1   │A1    │98年5月2│A1先以門號0000000000號行│
 │    │      │8日凌晨3│動電話與被告2人門號09264│
 │    │      │時49分後│78883號行動電話聯繫，在 │
 │    │      │某時    │桃園縣桃園市○○路及莊敬│
 │    │      │        │路口，以3000元之代價向被│
 │    │      │        │告2人購買甲基安非他命1公│
 │    │      │        │克。                    │
 │    │      │        │                        │
 │    │      │        │                        │
 │    │      │        │                        │
 ├──┼───┼────┼────────────┤
 │2   │A1    │98年5月2│A1先以門號0000000000號行│
 │    │      │8日下午4│動電話與被告2人門號09264│
 │    │      │時2分後 │78883號行動電話聯繫，在 │
 │    │      │某時    │桃園縣桃園市○○路之愛買│
 │    │      │        │量販店前，以2500元（99年│
 │    │      │        │11月25日補充理由書誤載為│
 │    │      │        │不詳）代價向被告2人購買 │
 │    │      │        │數量不詳之甲基安非他命。│
 │    │      │        │                        │
 │    │      │        │                        │
 ├──┼───┼────┼────────────┤
 │3   │A1    │98年5月2│A1先以門號0000000000號行│
 │    │      │9日晚上9│動電話與被告2人門號09264│
 │    │      │時20分後│78883號行動電話聯繫，在 │
 │    │      │某時    │桃園縣桃園市某處，以2500│
 │    │      │        │元（99年11月25日補充理由│
 │    │      │        │書誤載為不詳）代價向被告│
 │    │      │        │2人購買數量不詳之甲基安 │
 │    │      │        │非他命。                │
 │    │      │        │                        │
 ├──┼───┼────┼────────────┤
 │4   │A1    │98年6月5│A1先以門號0000000000號行│
 │    │      │日下午5 │動電話與被告2人門號0926 │
 │    │      │時16分後│478883號行動電話聯繫，在│
 │    │      │某時    │桃園縣桃園市○○路及莊敬│
 │    │      │        │路口，以2500元（99年11月│
 │    │      │        │25日補充理由書誤載為不詳│
 │    │      │        │）代價向被告2人購買數量 │
 │    │      │        │不詳之甲基安非他命。    │
 │    │      │        │                        │
 ├──┼───┼────┼────────────┤
 │5   │A1    │98年6月7│A1先以門號0000000000號行│
 │    │      │日下午4 │動電話與被告2人門號0926 │
 │    │      │時22分後│478883號行動電話聯繫，在│
 │    │      │某時    │桃園縣桃園市○○路愛買量│
 │    │      │        │販店前或桃園縣桃園市桃園│
 │    │      │        │火車站前，以2500元（99年│
 │    │      │        │11月25日補充理由書誤載為│
 │    │      │        │不詳）之代價向被告2人購 │
 │    │      │        │買1包1公克之甲基安非他命│
 │    │      │        │。                      │
 ├──┼───┼────┼────────────┤
 │6   │A1    │98年6月1│A1先以門號0000000000號行│
 │    │      │0日下午1│動電話與被告2人門號0926 │
 │    │      │時2分後 │478883號行動電話聯繫，在│
 │    │      │某時    │桃園縣桃園市某處，以2500│
 │    │      │        │元（99年11月25日補充理由│
 │    │      │        │書誤載為不詳）代價向被告│
 │    │      │        │人購買1包1公克之甲基安非│
 │    │      │        │他命。                  │
 │    │      │        │                        │
 ├──┼───┼────┼────────────┤
 │7   │A1    │98年6月1│A1先以門號0000000000號行│
 │    │      │3日下午5│動電話與被告2人門號0926 │
 │    │      │時47分後│478883號行動電話聯繫，在│
 │    │      │某時    │桃園縣桃園市某處，以2500│
 │    │      │        │元（99年11月25日補充理由│
 │    │      │        │書誤載為不詳）代價向被告│
 │    │      │        │2人購買1包1公克之甲基安 │
 │    │      │        │非他命。                │
 │    │      │        │                        │
 ├──┼───┼────┼────────────┤
 │8   │A1    │98年6月1│A1先以門號0000000000號行│
 │    │      │8日晚上1│動電話與被告2人門號09264│
 │    │      │1時後某 │78883號行動電話聯繫，在 │
 │    │      │時      │桃園縣桃園市○○路之愛買│
 │    │      │        │量販店前，以2500元（99年│
 │    │      │        │11月25日補充理由書誤載為│
 │    │      │        │不詳）代價向被告2人購買 │
 │    │      │        │數量不詳之甲基安非他命。│
 │    │      │        │                        │
 ├──┼───┼────┼────────────┤
 │9   │A1    │98年6月2│A1先以門號0000000000號行│
 │    │      │0日凌晨0│動電話與被告2人門號0926 │
 │    │      │時17分後│478883號行動電話聯繫，在│
 │    │      │某時    │桃園縣桃園市某處，以2500│
 │    │      │        │元（99年11月25日補充理由│
 │    │      │        │書誤載為不詳）代價向被告│
 │    │      │        │2人購買1公克之甲基安非他│
 │    │      │        │命。                    │
 │    │      │        │                        │
 └──┴───┴────┴────────────┘