臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上更(一),135,20120928,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上更(一)字第135號
上 訴 人
即 被 告 高大慶
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度訴字第1178號，中華民國100年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度毒偵字第2756號），提起上訴，本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

高大慶施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。

事 實

一、高大慶於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第337 號裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經同法院以89年度毒聲字第794 號裁定令入戒治處所接受強制戒治1 年，嗣於89年9 月29日停止處分出監，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第85號為不起訴處分確定。

前述觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復因施用毒品案件，經臺灣金門地方法院以91年度毒聲字第5 號裁定送觀察勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，再經同法院以91年度毒聲字第7 號裁定令入戒治處所接受強制戒治1 年，而於92年1 月28日停止處分出監，另經檢察官提起公訴，經同法院以91年度訴字第43號判決處有期徒刑10月確定，嗣經同法院以92年度聲字第20號裁定免其刑之執行確定。

詎其猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年3 月3 日（起訴書誤載為100 年3 月1 日）晚間9 時許，在其友人位於新北市永和區某處之住所內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後產生煙霧吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命乙次。

嗣於翌日凌晨某時許，在新北市○○區○○路（起訴書誤載為僑和路）、防汛路口為警查獲，經警採集其尿液送驗後，檢驗結果呈嗎啡類及安非他命類之陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力說明

一、被告所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且與事實相符（詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2 規定，自得作為證據。

二、本案卷附之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關鑑定所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，自得作為證據。

貳、實體部分

一、上訴人即被告高大慶經本院合法傳喚未到庭，惟其於本院前審時僅坦承施用第二級毒品甲基安非他命犯行，矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊是誤食海洛因云云。

經查，上開犯罪事實，業據被告高大慶於原審審理時坦承不諱（見原審卷第47頁、第49頁反面、第50頁反面），且被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初驗，再以GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法確認檢驗，結果均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有該公司100 年3 月24日出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局中和第二分局毒品案犯罪嫌犯人姓名及代碼對照表在卷可稽（見毒偵卷第74至76頁），堪認被告前開自白與事實相符，足以採信。

被告所辯，顯屬卸責飾詞，殊無可採。

又觀諸事實欄所示被告之前案紀錄，被告於觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內，又因施用毒品犯行經追訴處罰，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其再犯本案，不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5 年後再犯」，自應依同條例第10條追訴處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有及施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

其持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

至起訴書雖認被告於前開時地係分別施用第一級、第二級毒品各1 次，惟蒞庭公訴檢察官於原審審理時，業已更正此部分事實為同時施用（見原審卷第49頁反面），核與被告於原審審理時之自白相符，是被告係以一行為同時觸犯施用第一級毒品與第二級毒品之2 罪，為想像競合犯，應從施用第一級毒品之重罪處斷。

三、原審予以論罪科刑，固非無見。惟按行刑累進處遇條例施行細則第15條第1項規定：「對有二以上刑期之受刑人，應本分別執行合併計算之原則，由指揮執行之檢察官於執行指揮書上註明合併計算之刑期，以定其責任分數。」

依該規定，有二以上刑期之受刑人，其刑期既合併計算，以定其責任分數，則依行刑累進處遇條例第28條之1第1項，就該責任分數計算所得縮短應執行之刑期，自亦合併計算。

又「經縮短應執行之刑期者，其累進處遇及假釋，應依其縮短後之刑期計算」。

「受刑人經縮短刑期執行期滿釋放時，由典獄長將受刑人實際服刑執行完畢日期，函知指揮執行之檢察官」。

該條第3 、4 項分別定有明文。

足見有二以上刑期之受刑人，雖應分別執行，但由上開合併計算刑期、合併計算所得縮短應執行之刑期、累進處遇及假釋依縮短後之刑期計算、縮短刑期執行期滿為實際服刑執行完畢日期觀之，實無從區分各項刑期執行完畢之日期。

而應待全部刑期執行完畢，始能認為各項刑期已執行完畢（最高法院98年度台上字第2444號判決意旨參照）。

經查，本件被告固曾因①犯施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第729 號判決分別判處有期徒刑1 年、6 月，應執行有期徒刑1 年4 月，經提起上訴，嗣先後經本院以97年度上訴字第2154號及最高法院以97年度台上字第3788號判決駁回上訴確定。

又因②偽造有價證券案件，經原審法院以97年度訴字第4692號判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日確定，另因③違反持有毒品案件，經原審法院以97年度簡字第9620號判決判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，上訴後由原審法院以98年度簡上字第239 號判決駁回上訴確定，上開②、③案件經原審法院以98年度聲字第4926號裁定應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日確定，與上開①案件有期徒刑1 年4 月接續執行，至於99年12月26日因縮刑期滿出監；

惟被告尚另犯④偽造有價證券案件，經原審法院以99年度易字第130 號判決處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日確定，因與上開②、③案件符合刑法第53條之規定，上開②、③、④案件再經原審法院以100 年度聲字第2910號裁定應執行有期徒刑11月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1 日確定，已於101 年1 月13日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1 份在案可稽（見本院卷第9 至31頁），並經本院調閱臺灣板橋地法院檢察署98年執緝字第240 號卷宗、98年度執更字第3192號卷宗、101 年度執更緝第12號卷宗查證屬實（見本院卷第58至74頁），是依上開說明，自應待①②③④全部刑期執行完畢，始能認為各項刑期均已執行完畢，因此，被告為本件犯行時，所犯之上開數罪併罰各罪，僅曾經部分執行並非已執行完畢，尚不構成累犯，原審認被告所犯本件施用毒品罪係屬累犯，並加重其刑，自有未洽。

被告上訴指摘原判決有上揭違誤之處，為有理由，另上訴否認施用第一級毒品海洛因犯行，為無理由。

惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治，獲不起訴處分之寬典，猶施用海洛因、甲基安非他命再犯本罪，顯見其自制力薄弱，漠視法令禁制濫用毒品，應予非難，兼衡被告施用海洛因、甲基安非他命所生危害實以自戕健康為主，並未造成他人具體危害，且於原審審理時坦承犯行，態度尚可，併參酌其犯罪動機、手段、素行不佳、高中畢業之智識程度、施用毒品之次數等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示儆懲。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。

本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 吳麗英
法 官 汪梅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉寶鈴
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
毒品危害防制條例第10條第1、2項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。