臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上更(一),142,20120905,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上更（一）字第142號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳良全
（另案在法務部矯正署新竹監獄執行，並寄押
選任辯護人 趙立偉律師
李德正律師
劉 楷律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度訴字第14號，中華民國100 年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第24046 號），提起上訴，經判決後，最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳良全民國九十九年八月二十三日晚間，幫助詹明杰施用第一級毒品海洛因部分（即起訴書附表編號1 部分）撤銷。

陳良全幫助施用第一級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案之行動電話壹具（序號：000000000000000）沒收。

事 實

一、陳良全前於民國91年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度訴字第1144號判決判處有期徒刑1 年、7 月，應執行有期徒刑1 年6 月，緩刑4 年，緩刑期間交付保護管束，94年3 月14日確定，至98年3 月13日保護管束期滿前，均未經撤銷緩刑；

復因多次施用毒品、販賣毒品、偽造文書等案件，分別經法院判決有罪確定，現仍在執行中（未構成累犯）。

二、陳良全猶不知自我檢束，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用；

竟於99年8 月23日19時25分許，經友人詹明杰以門號0000000000號行動電話撥打至陳良全使用門號為0000000000號行動電話，請陳良全代為調取施用所需之第一級毒品海洛因後，陳良全竟基於幫助施用第一級毒品之犯意，隨即代為向姓名年籍不詳之人購買價值新臺幣（下同）1000元之第一級毒品海洛因1 包（重約0.3 公克），旋即於同日晚間某時許，在徐乾泉所經營位於臺北縣鶯歌鎮（現已改制為新北市鶯歌區○○○街249 號之世隆汽車修理廠內，將購得之海洛因交予詹明杰用以施用海洛因，並向詹明杰收取1000元，詹明杰旋於不詳時地施用，以此方式幫助詹明杰施用第一級毒品海洛因。

三、嗣於99年8 月26日19時30分許，為警持臺灣板橋地方法院核發之搜索票，在新北市○○區○○街249 號查獲，並扣得陳良全所有、且用來與詹明杰聯絡之手機1 支（序號：000000000000000 號）。

四、案經臺北縣政府警察局（已改制為新北市政府警察局）樹林分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、證人詹明杰之警詢筆錄，經核乃係被告以外之人於審判外之陳述，上訴人即被告陳良全之辯護人否認該證據方法有證據能力（見本院卷第63頁正面），依刑事訴訟法第159條第1項之規定，固無證據能力，惟非不得以之作為彈劾證據使用（最高法院97年度臺上字第1093號判決意旨參照）。

二、按被告以外之人於警詢或檢察官偵查中之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。

乃以檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程均能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。

故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院101 年度臺上字第4108號判決意旨參照）。

被告之辯護人固主張證人詹明杰於檢察官偵查時所為之證述內容無證據能力等語（見本院卷第63頁正面）；

然查：

（一）證人詹明杰於檢察官偵查時，乃係以證人身分接受訊問，且在訊問前業經依法具結，有證人詹明杰所簽署之證人結文在卷可稽（見偵卷第178頁）。

（二）被告之辯護人固為前開之主張，然並未具體指出證人詹明杰前開供述有何顯不可信之情況；

況且，證人詹明杰於原審審理時亦明白證稱：我在檢察官偵查時之陳述係出於自由意志等語（見原審卷第182 頁正面），足見證人詹明杰於檢察官偵查時之供述，並無顯不可信之情況。

（三）基上，證人詹明杰前開於檢察官偵查時之供述具有證據能力，被告辯護人之前開主張，容屬無據。

又證人詹明杰業經原審傳喚到庭接受交互詰問，並賦予被告及其選任辯護人對質詰問之機會，併此敘明。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之供述證據，固屬傳聞證據，除已如前述外，因檢察官、被告及辯護人對該等證據方法之證據能力並不爭執，其等至辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關聯性，應認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告矢口否認前開幫助證人詹明杰施用海洛因犯行，其辯解意旨略以：99年8 月23日那天，證人詹明杰並未到世隆汽車修理廠，當天我也沒有幫證人詹明杰向藥頭代購海洛因；

證人詹明杰從來沒有先拿錢給我叫我去買，但我們曾經一起集資購買海洛因，一起在車上施用云云。

被告之辯護人亦為前開相同意旨之辯護。

二、本院查：

（一）參以證人詹明杰於檢察官偵查時具結證稱：我之前有1 、2 次拿錢給被告，請他幫我拿海洛因，時間是離99年8 月26日那天大概1 個禮拜；

我是直接到工廠去找他把錢拿給他；

第二次也差不多是這個情形，他2 次都有把海洛因給我，在工廠內給我等語，則依證人詹明杰之前開證述，證人詹明杰確有交付金錢，請被告幫忙購買海洛因。

至於幫忙購買之時間、購買之價錢、數量為何，關乎此，經檢察官質以「你於警詢供稱99年8 月25日及99年8 月23日二度到上開汽修廠（即徐乾泉所經營位在新北市○○區○○街249 號之世隆汽車修理廠）向陳良全拿0.3 公克海洛因金額各1000元，你把錢給陳良全，陳良全把毒品給你，時間是否正確？是否是就是你剛才說那二次？」時，證人詹明杰答稱：應該是剛才說的那2 次，我好像都有先打電話等語（見偵卷第176 頁、第177 頁）；

佐以被告於檢察官偵查時經質以：你有無於99年8 月23日19至22時許，在新北市○○區○○街249 號內，販賣海洛因給證人詹明杰時，被告供稱：我不是販賣，我是進海洛因，證人詹明杰也想用，所以找我撥一點給他用，我收一點成本費，甚至虧錢等語（見偵卷第43頁）；

復衡之證人詹明杰於事發當時所使用之行動電話門號為0000000000，另有行動電話門號0000000000，雖為證人詹明杰所申請，惟當時乃係借給被告使用等情，業據證人詹明杰於檢察官偵查時證稱明確（見偵卷第175 頁），而證人詹明杰於99年8 月23日19時25分23秒，確有以其使用之0000000000號行動電話撥打至被告使用之0000000000號行動電話，被告於前揭時間通聯之基地台即係位在上述新北市鶯歌區○○○路6 巷15號4 樓頂，有門號0000000000號行動電話之通聯紀錄在卷可稽（見偵卷第128 頁背面倒數第2 筆）。

基此，核與證人詹明杰證述請被告幫其調取海洛因，時間為99年8 月23日19時25分許，先由證人詹明杰撥打電話予被告，並至前開汽車修理廠內向被告拿取0.3 公克之海洛因，證人詹明杰再將1000元交付予被告等情相符，證人詹明杰前開證述，即符合真實而可採信。

此外，復有被告所有之手機1 支（序號：00000000 0000000號）扣案足資佐證。

是證人詹明杰嗣後於原審審理時證稱：我從來沒有拿錢給被告過云云（見原審卷第18 1頁背面），顯係迴護被告之詞，不足採信。

被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採憑。

（二）證人詹明杰於原審審理時證稱：我有施用海洛因之習慣，時間約有一年半等語（見原審卷第180 頁背面），又於檢察官偵查時證述：我有吸食海洛因的習慣，係以加在香菸內方式施用等語（見偵卷第175 頁）。

另被告遭查獲當日，證人詹明杰亦曾為警採尿檢驗，其檢驗結果為鴉片類陽性反應（見偵卷第163 頁至第164 頁）。

是證人詹明杰有施用海洛因之習慣，應即屬實。

又證人詹明杰雖於原審審理時證稱：其施用毒品之來源並未包含被告，惟旋即證稱若「朋友」在施用毒品，其看到就會拿來吸2 口，所謂的朋友，有包含被告在內等語（見原審卷第180 頁背面至第181 頁正面）。

再互核證人詹明杰於檢察官偵查時證述：被告遭查獲之日，我係欲至修車廠看被告有沒有在用東西，想跟被告分一點等語（見偵卷第175 頁）；

被告於本院審理時供稱：證人詹明杰會找我一起集資買海洛因等語（見本院卷第83頁背面），顯見被告確為證人詹明杰施用海洛因來源之一。

從而，證人詹明杰證稱其毒品來源未包含被告云云，應屬虛偽，不足採信。

（三）按無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；

苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。

此與轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度臺上字第3670號判決意旨參照）。

參諸證人詹明杰之前開證述，被告固然有收受金錢1000元及交付海洛因之外觀；

然而，幫助施用第一級毒品罪及販賣第一級毒品罪，固均有收受金錢與交付毒品之外觀，惟行為人之主觀犯意截然不同。

查證人詹明杰固曾於警詢時證稱：99年8 月23日19時至20時左右，我打電話給被告後，至前開之世隆汽車修理廠內，拿到毒品海洛因，那時候我拿1000元給被告，他拿海洛因0.3 公克給我等語（見偵卷第11頁背面），惟參之證人詹明杰於檢察官偵查時之前開證述，暨證人詹明杰於警詢時尚供稱：「我施用的毒品是我拜託陳良全幫我購買的，每次都拿1 次吸食量約0.3 公克新台幣1000元。」

等語（證人詹明杰之警詢筆錄雖無證據能力，惟仍得憑以彈劾本案相關證據之證明力），綜合證人詹明杰之前開證述內容，被告於99年8 月23日係代為聯絡販賣海洛因之藥頭，而代為購買1000元、0.3 公克之海洛因交付予證人詹明杰施用。

亦即，被告乃係為證人詹明杰持有前開海洛因，而非購入後始另行起意，交付而移轉海洛因之所有權予證人詹明杰。

被告所為，顯係幫助證人詹明杰施用海洛因甚明。

此外，遍查本件相關卷證資料，並未發現有任何足以佐證被告有販賣海洛因予證人詹明杰之相關事證，本院自無從遽認被告有販賣海洛因予證人詹明杰之情事，是檢察官起訴意旨及上訴意旨認被告此部分犯行應該當販賣海洛因罪，尚屬無據。

（四）綜上所述，事證明確，被告幫助證人詹明杰施用海洛因犯行，堪以認定，其前開所辯，均不足採信。

又本件事證已臻明瞭，被告另聲請傳喚證人詹明杰到庭，證明證人詹明杰是否於99年8 月23日請被告幫忙購買海洛因，被告並未幫助證人詹明杰施用海洛因等情，經核已無必要，附此敘明。

三、論罪之理由：

（一）按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯（最高法院88年度臺上字第1270號判決要旨參照）；

又幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該正犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立，一如正犯因犯後死亡或有特殊事由，經檢察官依刑事訴訟法第252條或第253條之規定不起訴處分，仍無礙幫助犯之成立（最高法院92年度臺上字第144 號、94年度臺上字第5722號判決意旨參照）。

（二）查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得施用、持有。

被告基於幫助證人詹明杰施用第一級毒品之犯意，為其調取海洛因，嗣後再將所購得之海洛因提供予證人詹明杰施用，則被告所為顯係受證人詹明杰所託而交付海洛因，而屬幫助施用行為，且無論證人詹明杰是否因而受有刑事處罰，均無礙於被告幫助犯之成立。

核被告所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪，其持有海洛因約0.3 公克之低度行為，應為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告係屬幫助犯，較諸具犯罪支配力之正犯有明顯之差異，應依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。

（三）公訴意旨認被告所為應依販賣第一級毒品罪處斷，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條，併予敘明。

四、原審就被告關於99年8 月23日晚間，幫助證人詹明杰施用海洛因犯行（即起訴書附表編號1 部分），據以論罪科刑，固非無見；

惟按，被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院再依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，其先已執行之有期徒刑部分，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（最高法院101 年度臺非字第162 號判決意旨參照）。

查被告前於97年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度訴字第830 號判決判處有期徒刑6 月，嗣並確定，而於98年1 月8 日易科罰金；

然被告所犯之前開罪刑，業於100 年12月26日經臺灣桃園地方法院連同被告其餘所犯之偽造文書案件，分別被判處或減刑為有期徒刑1 月15日、2 月（共2 罪）等罪刑，以100 年度聲字第4684號裁定應執行有期徒刑8 月確定；

而前開應執行有期徒刑8 月部分，又與其他罪刑接續執行，包括有期徒刑2 年4 月、8 月、4 月、10月、9 月、4 月、11月、8 年2 月（2 罪）、10月、10年、3 月、3 年10月等，合併計算，99年8 月27日刑期起算，預計117 年12月26日執行完畢，有臺灣桃園地方法院100 年度聲字第4684號裁定影本、本院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官執行指揮書影本共7 紙在卷可稽（見本院卷第86頁至第107 頁）；

則被告前開所犯經判處有期徒刑6 月之施用毒品罪，自不得謂已於98年1 月8 日易科罰金執行完畢。

從而，被告於99年8月23日觸犯本件幫助施用海洛因罪時，因前案尚未執行完畢，即不構成累犯。

原審判決不察，仍依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。

基上，被告仍執前詞，否認犯罪提起上訴，固無理由；

而檢察官提起上訴主張被告所為，顯非受證人詹明杰之委託代購，亦無理由；

然原審判決既有前開可議之處，即屬無從維持，自應由本院將原判決關於被告99年8 月23日晚間，幫助證人詹明杰施用海洛因犯行（即起訴書附表編號1 部分）撤銷自為判決。

五、爰審酌被告明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟為證人詹明杰調取海洛因，供證人詹明杰施用，藉以幫助他人施用海洛因，非但戕害他人身心及擴大毒品危害範圍，亦對社會治安造成潛在威脅，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。

六、扣案物之沒收：

（一）扣案之手機1 支（即序號為000000000000000 號之行動電話）為被告所有，業據被告於本院審理時供稱甚詳（見本院卷第83頁正面），而該扣案物乃係被告與證人詹明杰聯絡，幫助證人詹明杰施用海洛因犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併於宣告沒收。

（二）至於其他扣案物，均與本案無涉，故此部分之物品均不予宣告沒收，當由檢察官另行依法處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
刑事第九庭審判長法 官 許仕楓
法 官 劉興浪
法 官 蔡守訓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳衍均
中 華 民 國 101 年 9 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。