臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上更(一),74,20120913,2

臺灣高等法院刑事判決 101年度上更(一)字第74號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 劉任
選任辯護人 趙元昊律師
黃慧仙律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第1230號，中華民國100 年4 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第2984號、第19718 號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於劉任部分撤銷。

劉任販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑肆年。

事 實

一、薛兆因缺錢花用，且自己有施用毒品，知悉市面上毒品因缺貨而價格上揚，乃萌生以佯裝買毒品，再於賣方交付毒品時，趁機強盜毒品之犯罪意圖。

薛兆於民國97年12月9 日將此意圖告知友人蕭聖曄（綽號瘋狗），2 人乃共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡及行為分擔，決定以欲購買3 公斤愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為藉口，由蕭聖曄負責尋覓並誘出毒品賣家，再由薛兆負責下手強盜（薛兆涉犯本件共同加重強盜罪，經本院判處有期徒刑8 年，嗣經提起上訴，業經最高法院判決駁回上訴確定）。

嗣蕭聖曄於97年12月10日以持用之門號0000000000號行動電話，與之前在感化院認識之劉任持用之門號0000000000號行動電話聯絡，佯稱其友人薛兆欲購買3 公斤之愷他命，劉任明知愷他命係屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得持有、販賣。

因劉任原即具有販賣第三級毒品以營利之犯意，在蕭聖曄佯稱其友人薛兆欲購買下，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，應允販賣3 公斤之愷他命予蕭聖曄所指之友人薛兆，且言明1 公斤價格為新臺幣（下同）29萬元，並約定於當日晚上，在桃園縣之龍潭交流道附近見面交易，嗣劉任即以至桃園喝酒為由，邀約不知情之友人黃志騰、廖宸毅，共同搭乘由廖宸毅駕駛、黃志騰所有車牌號碼3089-KE 號自用小客車（下稱賓士車）一同自臺北南下前往桃園縣。

蕭聖曄隨即將此訊息告知薛兆，薛兆乃駕駛當日（10日）晚上在桃園縣龍潭鄉某處，向不知情之友人張吉宏所借得之車牌號碼為W3-4681 號自用小客車（日產廠牌、綠色March 車，下稱March 車），並攜帶之前向不知情之范振展（已死亡）借得客觀上對人之生命、身體具有危險性足供兇器使用之銀色手槍1 枝（含彈匣及子彈2 顆，未扣案，均無證據證明具有殺傷力，薛兆持有槍彈部分，業經檢察官為不起訴處分在案），前往少年林○○（綽號小黑，80年9 月生，12歲以上未滿18歲，真實姓名、年籍詳卷，涉犯本件共同加重強盜罪，業經原審法院以100 年度少訴字第15號判決判處有期徒刑3 年，緩刑5 年，緩刑期間付保護管束確定）位於桃園縣龍潭鄉○○路之住處，告知要強盜愷他命情事，並邀少年林○○一起參與，之後薛兆即駕駛上開March 車，搭載少年林○○，一同前往李崇源（涉犯本件共同加重強盜罪，經本院判處有期徒刑7 年10月，嗣經提起上訴，業經最高法院判決駁回上訴確定）位在桃園縣大溪鎮頂好新村144 號住處，由薛兆在該處再向少年林○○、李崇源說明要向臺北之朋友以買愷他命為由，再伺機強盜愷他命毒品，且已由蕭聖曄約好毒品賣家見面等情，3 人即共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，謀定由李崇源負責駕駛上開March 車載薛兆、少年林○○至約定地點與毒品賣家見面，並由其3 人負責行搶愷他命。

另劉任所搭乘之賓士車，於當日（10日）晚上約11時餘許，在桃園縣龍潭交流道附近接到蕭聖曄，而李崇源駕駛上開March 車搭載薛兆、少年林○○，於翌日即97年12月11日凌晨0 時許抵桃園縣平鎮市台66線平面道路286 號橋墩附近（桃園縣大溪鎮往觀音鄉方向，下稱286 號橋墩附近），薛兆旋攜帶上述借得之手槍先行下車，躲入該處附近草叢內，之後薛兆並以其持用之門號0000000000號行動電話與蕭聖曄持用之門號0000000000號行動電話、少年林○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，另少年林○○亦與蕭聖曄互為聯繫、變更見面地點，先改約在大溪交流道附近之便利商店見面未果，後改約在桃園縣平鎮市○○路○ 段附近之便利商店前會合，由李崇源駕駛上開March 車搭載少年林○○導引劉任所乘坐之賓士車，至上開薛兆藏身之地點；

而薛兆則於與蕭聖曄上述通話期間，已向蕭聖曄確認劉任確有攜帶3 公斤愷他命放在賓士車上。

迨劉任一行人搭乘賓士車抵達286 號橋墩附近，蕭聖曄乃藉故先行下車走至李崇源停車處，薛兆、蕭聖曄、李崇源等3 成年人與少年林○○等4 人乃結夥共同承上揭強盜犯意，由薛兆率先持手槍自草叢衝出，並先開1 槍喝令劉任等3 人不准動後（未有人成傷），李崇源、少年林○○則分別自March 車內取出客觀上對人之生命、身體具有危險性足供兇器使用之不詳刀械1 支（未扣案，無證據證明為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械）、鋁棒各1 支（未扣案）站立一旁，李崇源亦喝令劉任等3 人不准動，少年林○○則持鋁棒毆打劉任頭部，致劉任受有臉部撕裂傷、顱骨骨折及硬腦膜下腔出血等傷害，並當場昏倒，黃志騰、廖宸毅見狀隨即逃跑，薛兆復再開1 槍（未有人成傷），4 人共同以此強暴、脅迫方式，至使劉任、黃志騰、廖宸毅不能抗拒，薛兆隨即駕駛賓士車搭載少年林○○，蕭聖曄則趁隙自行搭車，而李崇源則駕駛March 車，分別逃離現場。

嗣薛兆將賓士車開抵至新竹縣芎林交流道附近棄置，強取劉任所有放置在賓士車內之第三級毒品愷他命3 公斤（放置在深色行李袋內，分裝成6 包，每包包裝上貼有500 字樣之標籤，均未扣案無法鑑驗，惟以下仍以愷他命稱之），嗣因劉任於未實際交付第三級毒品愷他命即遭薛兆等人行搶而未遂；

後薛兆再與少年林○○一同前往李崇源上開住處會合，且在該處自強盜所得之上開愷他命中取出部分共同施用之。

嗣經黃志騰及劉任等人報警，始循線查悉上情（蕭聖曄涉犯本件加重強盜罪部分，未據檢察官起訴）。

二、案經黃志騰、劉任訴由桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人張吉宏、林順龍於警詢中之陳述（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第2984號偵查卷第91頁至第94頁），對於被告而言，均屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人均已否認證人張吉宏、林順龍上開陳述之證據能力，且該等警詢之陳述亦不具刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 規定之要件，則參諸刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 、第159條之3 規定，證人張吉宏、林順龍於警詢中之陳述，均無證據能力。

是被告及其辯護人於本院審理中主張證人張吉宏、林順龍於警詢中之陳述並無證據能力乙節，應屬有據。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。

是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。

又刑事訴訟法第159條之2 所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。

就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。

法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況。

查本件證人即同案被告薛兆、李崇源、共犯蕭聖曄、少年林○○及證人黃志騰、廖宸毅等人之警詢筆錄，對被告劉任而言，雖均係為前述之傳聞證據，被告及其辯護人並均否認其證據能力，惟此後證人即少年林○○、證人廖宸毅在原審審理時及證人即同案被告薛兆驥、李崇源、共犯蕭聖曄及證人黃志騰等人於本院前審審理中及證人即同案被告薛兆於本院審理中翻異前詞，本院審酌證人即同案被告薛兆、共犯蕭聖曄、少年林○○就蕭聖曄於案發前是否已知悉薛兆真意並非在交易毒品，而係為強盜被告劉任所持有之愷他命等情，及證人即同案被告李崇源就薛兆等人強盜時是否有持刀、證人黃志騰、廖宸毅就渠等與被告遭薛兆等人強盜過程等事實，上揭證人於警詢中證述內容（見同上偵查卷第18頁、第24頁、第37頁、第38頁、第61頁至第67頁、第74頁至第78頁、第147 頁至第149 頁、第198 頁），核與原審或本院前審、本院審理中證述內容不同（見原審卷二第68頁至第70頁、第99頁反面至第105 頁，本院前審卷一第233 頁反面至第240 頁，本院卷第92頁至第100 頁），且與原審或本院前審、本院審理時以證人身分所證述之基本事實亦有不同，另警詢筆錄有部分係證人於原審或本院前審、本院審理證述時所未陳述，是渠等在警詢中所為之陳述與原審或本院前審、本院審理時之供述即有前後陳述不符之情形。

另依上揭證人於警詢中所為陳述之筆錄觀之，其筆錄之記載，係採取一問一答方式，且上開證人於警詢中之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，並均係出於自由意思陳述，憑信性甚高，而當時未直接面對被告，證人當時心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，況參以上揭證人在原審或本院前審、本院審理時所為之陳述，或係時隔較久，業已遺忘部分案發情節，或係經權衡輕重，為袒護共犯蕭聖曄或恐被告對其不利等因素而所為之託詞，憑信性較低，本院認證人即同案被告薛兆、李崇源、共犯蕭聖曄、少年林○○及證人黃志騰、廖宸毅等人於警詢中所為之陳述，基於發見真實之需求，且為證明犯罪事實之存否為有必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，依前開說明，證人即同案被告薛兆、李崇源、共犯蕭聖曄、少年林○○及證人黃志騰、廖宸毅等人於警詢中所為之陳述，認符合刑事訴訟法第159條之2 之情形而有證據能力。

是被告及其辯護人指稱上揭證人於警詢中之陳述並無證據能力云云，尚非可採。

三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

而上開所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」之情況，係指由陳述者之外部客觀情況觀察其是否出於真意陳述、有無違法取其證述等情事，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。

查證人即同案被告薛兆、李崇源、蕭聖曄、共犯即少年林○○及證人黃志騰、廖宸毅等人於檢察官偵查中所為之證詞，對被告而言，雖均為被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述（以上證人於偵查中之訊問筆錄見同上偵查卷第197 頁至第200 頁、第224 頁至第226 頁、第245 頁至第248 頁、第255 頁、第256 頁、第260 頁至第262 頁），屬於傳聞證據，且程序上均未經被告及其辯護人交互詰問，採證程序尚未完備（最高法院95年度臺上字第6157號、96年度臺上字第1870號、第2234號判決意旨參照），惟上開證詞均係證人即同案被告薛兆、李崇源、共犯蕭聖曄、少年林○○及證人黃志騰、廖宸毅等人於檢察官偵查中具結後陳述渠等親身見聞所得，且係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，而證人即共犯少年林○○、證人廖宸毅事後並均於原審審理時，證人即同案被告薛兆驥、李崇源、共犯蕭聖曄及證人黃志騰等人事後並均於本院前審審理時及證人即同案被告薛兆於本院審理時，均再次到庭作證，接受被告及其辯護人之交互詰問，足認前開程序瑕疵均已獲補正，是上開證人於偵查中之訊問筆錄依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，即有證據能力。

是被告及其辯護人主張證人即同案被告薛兆、李崇源、蕭聖曄、共犯即少年林○○及證人黃志騰、廖宸毅等人於檢察官偵查中之證述無證據能力云云，自不足採信。

四、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件除如上所述外，以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第47頁、第48頁、第54頁、第55頁、第63頁、第64頁、第102 頁至第105 頁、第142 頁至第145 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

五、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第145 頁至第150 頁），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第47頁、第48頁、第54頁、第55頁、第63頁、第64頁、第105 頁至第110頁、第145 頁至第150 頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告劉任對於上揭時、地遭人毆打之事實固坦不諱，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：伊認識蕭聖曄，不認識薛兆、李崇源，案發當天是黃志騰、廖宸毅一起到伊家中，3 人就相約去桃園酒店喝酒，因為蕭聖曄是桃園人，對桃園比較熟，伊就打電話找蕭聖曄，之後在交流道接到蕭聖曄後，蕭聖曄說他朋友也要去，後來就發生伊被毆這件事，案發後，伊未見過薛兆，並沒有歸還愷他命1.5 公斤愷他命這件事云云；

被告之辯護人則為被告辯護稱：同案被告薛兆承認持槍強盜，但槍彈都未扣案，檢察官就持有槍彈部分並未起訴，且本案愷他命並未扣案，檢察官不但起訴，且於原審判決無罪後還上訴，標準不同，難令被告信服，被告當天被棒子打昏，對案發情形根本不清楚，被告始終供述當晚是要與黃志騰、廖宸毅一起去喝酒，才會打電話給蕭聖曄，跟蕭聖曄並沒有提到任何有關毒品交易的事，黃志騰、廖宸毅亦證稱被告離開家時沒有帶任何物品，所以被告不可能在賓士車上放置毒品，本案只有薛兆表示他搶了3 公斤的愷他命，可是原審於判決書第18頁已認定薛兆前後證述不一，劉任在案發後立刻住院，薛兆說案發後有不明人士向他要回毒品，此與被告無關，何況如薛兆害怕的話應該會拿3 公斤毒品歸還，怎麼會只還1. 5公斤，又事後薛兆帶警方去藏毒處所也沒查獲，可見薛兆證述前後矛盾，薛兆證詞，不足以證明被告有販賣愷他命之事實云云。

惟查：

（一）同案被告薛兆、李崇源與共犯即少年林○○、蕭聖曄等4 人間，具有共同強盜愷他命之犯意聯絡： 1、參諸證人即同案被告薛兆於警詢時證稱：「（問：本案你跟一起去？）我與林○○（綽號：小黑）、李崇源（綽號：小源）及蕭聖曄（綽號：瘋狗）等4 人一起作案。」

，97年12月10日18時至19時左右，我、林○○及李崇源在李崇源家裡聊天，我就先提到我們去搶人家的毒品（K 他命）……，等我跟林○○回到李崇源家，我們3 人就談要怎麼平分強盜得手之K 他命等語（見同上偵查卷第17頁至第20頁）；

於偵查中證稱：97年12月10日在蕭聖曄家，叫蕭聖曄打給劉任。

97年12月10日我跟林○○一起去李崇源家，我們3 人聊天說要搶毒品，因為蕭聖曄之前說認識台北的朋友，蕭聖曄之前有說跟劉任是感化院朋友，蕭聖曄也說過劉任有賣K 他命，我跟林○○就想說要請蕭聖曄打電話給劉任，請蕭聖曄跟劉任說要買毒品。

……那時候直接跟蕭聖曄說要買3 公斤K 他命，價錢是蕭聖曄跟劉任談的，……強盜完後回到李崇源家，我跟林○○就有吸，李崇源有沒有吸我不清楚，李崇源有看到我把1 包K 他命拿出來，李崇源有問我這包是什麼東西，我就說是剛剛去搶來的K 他命，李沒有說什麼，因為97年12月10日晚上我們在他家聊天時，李崇源就知道我們要去搶K 他命等語（見同上偵查卷第245 頁至第247 頁），及本院審理中證述：「（問：你在偵查中說的都是實在的？）應該是，因為那幾年我都是沈溺在毒品中，所以我現在回想起來，我對那時的記憶沒有很明確的記憶，我確實有跟蕭聖曄說要買毒品過，但是數量我現在不確定。」

、「（問：後來蕭聖曄是否有跟你說賣方約好在九十七年十二月十日晚上在桃園縣中壢市附近完成交易？）時間、地點我不是很確定，我現在大概記得我當時我有做過的事情就是當時我有開過槍，當時應該是我們有跟賣方約好要完成交易。」

、「（問：你有無告訴林○○、李崇源說你和蕭聖曄從臺北調K 他命下來，但是數量多少你不清楚，而且要把它搶下來？）我有跟他們兩個人說我們要去搶東西……。」

、「（問：你當時到底準備了多少錢要來買K 他命？）我當時應該沒有準備錢。」

、「（問：你說你有搶到K 他命，你搶到的K 他命是什麼樣的包裝？）K 他命是用夾鏈袋裝，夾鏈袋外面是用一個包包裝。」

、「（問：按照你剛剛所說的有講好三公斤，一公斤29萬元，可是你剛剛反詰問的時候你說沒有帶錢到現場，你要買毒品，為什麼不帶價金87萬元去現場，而是帶槍去？）因為那個時候就是要去搶毒品。

」等語（見本院卷第93頁至第97頁），堪認本件同案被告薛兆、少年林○○確有於97年12月10日晚上，在同案被告李崇源家中與同案被告李崇源一起談到搶毒品愷他命，且有以向被告購買毒品之名，而行強盜毒品之實無訛。

2、又參諸證人即同案被告李崇源於偵查中證稱：「（問：97年12月10日晚上薛是否跟林到你家？）對，在我家談要去搶K 他命，我有上去房間一下有聽到，但是沒有在意，後來薛找我出門時是跟我說要去處理事情…。」

、「（問：有無問薛為何要去搶K 他命？）沒有，後改稱我有問，我有問但他沒有講。」

等語（見同上偵查卷第256 頁）；

於原審98年12月1 日準備程序訊問時供稱：我有拿球棒；

「（問：對起訴書起訴你與薛兆、林○○共同強盜的犯罪事實，你是否承認或否認？）我承認，我當時確實有在場。」

等語（見原審98年度審訴字第2686號刑事卷【下稱原審審訴卷】一第42頁）；

於原審98年12月21日準備程序訊問時仍供稱：我坦承與薛兆一起持兇器結夥3 人去強盜劉任的事等語（見原審卷一第34頁反面），足徵同案被告李崇源於檢察官訊問、原審訊問時，均承認案發前在同案被告李崇源家中已知悉同案被告薛兆要去搶愷他命情事，且案發當時有持球棒在場之事實。

3、另徵諸證人即共犯少年林○○於警詢時證稱：案發前我先與薛兆在桃園縣大溪鎮○○道附近李崇源的住處集合，是薛兆載我去李崇源家，我本人與李崇源、薛兆在討論向臺北調K 他命毒品下來，然後找機會把它搶下來，是薛兆與蕭聖曄先提起要搶的，事後當天要動手時才找我和李崇源一起去參與這件事情等語（見同上偵查卷第37頁、第38頁）；

於偵查中證稱：97年12月10日晚上8 、9 點，薛（即薛兆）開March 車到我家附近的萊爾富接我，之後載我到李崇源家，97年12月10日晚上8 、9 點在李家，都是薛在講，我跟李在旁邊聽，薛說他跟蕭從臺北調K他命下來，薛說要把它搶下來，當時我跟李都沒有講什麼等語（見同上偵查卷第224 頁、第225 頁）；

於原審證稱：我在檢察官偵訊時作證所說的話都是實在的，薛兆說要搶K 他命的時候，我跟李崇源都在，事前薛兆說要把K 他命搶下來，案發當時李崇源也有在現場，也有拿棒子站在薛兆附近等語（見原審卷二第99頁反面至第105 頁）。

堪認本案案發前同案被告薛兆已明確向少年林○○、李崇源提到搶愷他命一事，其證述內容，核與證人即同案被告薛兆上開證述內容相符，應堪採信。

4、綜上所述，同案被告薛兆、李崇源與少年林○○3 人於案發前在被告李崇源家，對於共同搶愷他命之行為，已事先有討論，且與蕭聖曄間具有強盜之犯意聯絡乙節，應堪認定。

（二）同案被告薛兆、李崇源與共犯蕭聖曄、少年林○○4人，具有共同強盜愷他命既遂犯行： 1、參諸證人即同案被告薛兆於警詢時證稱：97年12月10日18時至19時左右，我、林○○及李崇源在李崇源家裡聊天，我就先提到我們去搶人家的毒品（K 他命），我就拜託蕭聖曄幫我約台北的（朋友）調貨下來，蕭聖曄於22時至23時之間約他台北的朋友攜帶K 他命下來，我跟林○○及李崇源3 人就從李崇源家中駕駛March 車出發至案發現場，我先下車持槍躲在案發地草叢旁，李崇源開車載林○○到平鎮市○○路○ 段與台66線旁7-11超商附近等電話接台北送K 他命毒品下來（的人）會合接貨，97年12月11日凌晨1 時多，李崇源載林○○到我躲藏的地方停車，我就持槍從賓士車右後方出現對空開1 槍，林○○從March 車副駕駛座拿鋁棒下來毆打從賓士車副駕駛坐下車的人，之後賓士車上的人全部下車逃跑，我就開第2 槍，李崇源就開March 車回家，我叫林○○趕快上賓士車由我開車沿台66線從芎林交流道下，之後將賓士車丟棄在芎林金色年代KTV 酒坊（芎林鄉○○路○ 段96號前），就跟林○○將作案用的槍枝、鋁棒及該賓士車車上裝有K 他命的黑色行李袋帶下車，將鋁棒、黑色行李袋丟棄，K 他命留著，強盜得手的K 他命重量有3 公斤，裝於黑色行李袋內有6 包，且每1 包都貼有500 之標籤，是放置在賓士車駕駛座與副駕駛座中間處，97年12月13日凌晨，林○○通知我說台北的人已經找上他，約我在楊梅鎮埔心某處把K 他命交出來，我就帶1. 5公斤K 他命還給對方，當時林○○有在場，我有拿1 包賣給朋友及留著自己吃，另2 包藏在桃園縣龍潭鄉○○街69號空屋旁之草叢內，我也不知道該重達1 公斤之K 他命為何會不見等語（見同上偵查卷第17頁至第24頁）；

於偵查中證稱：蕭聖曄之前說過跟劉任是感化院的朋友，當天晚上我跟林○○去找蕭聖曄請他聯絡劉任，我跟蕭聖曄說要買3 公斤K 他命，價錢則由蕭聖曄跟劉任談，大約晚上11、12點時，蕭打電話給林○○說台北的朋友（劉任）快到了，叫我們準備出門，3 公斤K 他命總共6 包，放在副駕駛座靠中間的地上，強盜完後回到李崇源家，我跟林○○就有吸，李崇源有沒有吸我不清楚，我有跟李崇源說搶到6 包，之後我把6 包K 他命藏在我家附近，後來林○○說台北的人下來找，我就還1 公斤半K 他命等語（見同上偵查卷第245 頁至248 頁）；

於本院前審審理時證稱：我的目的就是要搶愷他命（見本院前審卷第282 頁）。

2、參諸證人即共犯少年林○○於警詢時證稱：是薛兆與蕭聖曄先提起要搶的，事後當天要動手時才找我和李崇源一起去參與這件事情，黑色行李包放在賓士車的副駕駛座座位上，於逃往新竹芎林的路上打開，裡面有1 大包用黑色塑膠袋包好的K 他命毒品，回李崇源家中與薛兆、李崇源會合時，只看見3 大包K 他命等語（見同上偵查卷第37頁、第38頁）；

於偵查中證稱：97年12月10日晚上8 、9點，薛（薛兆）開March 車到我家附近的萊爾富接我，之後載我到李崇源家，薛拿我的手機一直撥給蕭聖曄，問說對方到了沒，之後我們12點多出門，到台66線橋下，薛就先下車，薛就叫我拿手機跟蕭聖曄聯絡，去帶蕭，我跟蕭約在金陵路口的7-11，當時李（李崇源）開車載我，到薛下車的地點，停了一下之後就先聽到1 聲槍聲，然後聽到很大聲的爭執，有很多人都在講話，薛就說不要動，我跟李下車跑過去，手上都拿著棒子，後來他們跑光了，薛就叫我上賓士車，上車之後，薛有叫我幫他找黑色包包，找到之後薛就放到駕駛座後方，案發當時，薛拿槍，我跟李拿球棒，沒有人拿刀，我打劉任，打完之後，薛就叫我上車，原本開去的車子，案發後李開回他家，賓士車是薛開的，說要到芎林把車丟掉，之後在芎林1 家酒店，我下車將鋁棒丟掉，薛背黑色包包下車，後來（案發後）我到李家，薛和李在抽K 煙，我就跟著抽，我看到3 包K 他命，上面貼有寫著500 的標籤等語（見同上偵查卷第224 頁、第225 頁）；

於原審審理時證稱：案發當時我和李崇源坐在March 車上，後方是被害人的車子，過不久蕭聖曄有前來問我們現在是要怎樣，不久就聽到槍聲，我與李崇源便拿著車子上的鋁棒跑向賓士車，當時我看到薛兆把被害人壓在車子引擎蓋上面，旁邊還蹲著1 個人，當我跑過去的時候，他便站起來，我拿著鋁棒揮擊他的頭部1 下，之後全部的人都跑掉，薛兆便對著跑的人再開1 槍，之後叫我上賓士車，蕭聖曄有跟薛兆通電話得知他們已在路上快到了，於是薛兆就叫我們開到那邊先放他下車，在賓士車上我看到1 個黑色行李袋放在副駕駛座腳踏板那裡，我打開看確實有看到K 他命，每包上面貼著標籤500，除了K 他命之外沒有看到其他財物，後來回到李崇源家，薛兆有把K 他命取出來吸食等語（見原審卷二第99頁反面至105 頁）。

3、查同案被告薛兆、李崇源及少年林○○於案發前即有共同強盜愷他命之犯意聯絡，已如前述，而同案被告薛兆亦確有透過共犯蕭聖曄尋覓販賣愷他命之賣家乙節，業據證人即共犯蕭聖曄於警詢時證稱：97年12月9 日薛兆打我電話詢問我有沒有認識K 他命毒品的朋友，他要買3 公斤，我就問臺北朋友劉任向他調貨到龍潭給薛兆，97年12月10日晚上10時許，約劉任到龍潭交流道與我見面，之後我與薛兆聯絡在平鎮○○路7-11會合，薛兆說看到1 台綠色March 車就跟他走，到台66線橋下就被搶，我聽到槍聲就跑掉了，K 他命用什麼裝我不知道，只知道劉任有帶3 公斤K 他命毒品下來，劉任有跟我說1 公斤29萬元成交，薛兆也同意這個價錢，薛兆缺錢，找我向臺北調貨，到時候再搶毒品來賣等語（見同上偵查卷第147 頁至第149 頁）；

於偵查中證稱：薛兆跟我確定要買3 公斤K 他命，98年12月9 日我就已經先跟劉任說要買3 公斤K 他命，98年12月10日劉任在電話說大約晚上會過來，劉任要出發前有打電話給我，我就跟薛兆聯絡，劉任到龍潭來找我，我有問劉任東西帶了沒，劉任說OK啦，晚上快12點時，我怕碰到臨檢，所以我又問劉任東西有沒有藏好，劉任就跟我說有放好等語（見同上偵查卷第280 頁、第281 頁）；

於原審99年10月14日準備程序訊問時供稱：我有問劉任當天有無帶毒品，劉任說有，我有問多少，劉任說3 公斤等語（見原審卷一第271 頁）。

證人即共犯蕭聖曄上開有關搶愷他命之證述內容，核與證人即同案被告薛兆、少年林○○上揭證述內容相符，且共犯蕭聖曄已先後多次證稱經與被告確認，被告於案發當時確實有攜帶愷他命3 公斤無訛。

4、另參以本案案發後證人即告訴人黃志騰於97年12月11日、12月14日向警方報案並接受警詢時，均證稱其所有之賓士車、車上財物現金約14萬2 千元、行動電話等物遭「瘋狗」蕭聖曄及另3 名不詳姓名之人持槍、鋁棒、刀強盜（見同上偵查卷第61頁至第67頁）；

另證人廖宸毅於警詢時亦為相同內容之陳述（見同上偵查卷第74頁至第78頁）；

而被告於97年12月11日以告訴人身分接受警詢時亦稱遭強盜之財物為賓士車，並指稱係共犯蕭聖曄所為（見同上偵查卷第83頁至第85頁）。

嗣經警循線追查到少年林○○，少年林○○於98年2 月1 日第1 次接受警詢，當時林○○並未供稱有強盜得手愷他命，僅供出與同案被告薛兆、李崇源共同犯案（見同上偵查卷第32頁至第35頁）；

故警方自97年12月11日受理至98年2 月1 日為止，偵辦本案所認知被強盜之財物為上述賓士車等物。

至98年2 月5 日同案被告薛兆到案接受警詢時，同案被告薛兆除坦承與同案被告李崇源、共犯即少年林○○、共犯蕭聖曄共同為上揭強盜犯行外，並主動供出係透過共犯蕭聖曄尋得毒品賣家之被告，以佯稱購買毒品誘出賣家被告，再以黑吃黑的方式，強盜被告帶至案發現場所有為愷他命毒品3 公斤（6 包，每包包裝上貼有500 字樣之標籤），以及後來將其中1.5 公斤在桃園縣楊梅鎮梅花莊某處返還被告，另1. 5公斤藏匿於住處附近，並帶同警方至藏毒地點欲起出該毒品。

嗣因藏匿之愷他命毒品不翼而飛，同案被告薛兆為證明自己所述強盜愷他命3 公斤為真實，於偵查中甚至主動傳訊證人彭幏翔，而證人彭幏翔亦證稱97年12月，薛兆有拿愷他命給伊施用乙情（見同上偵查卷第266 頁）。

足見同案被告薛兆等人確實有強盜得手愷他命毒品，蓋若無此事，衡情同案被告薛兆應無故意捏造而陷自己除有強盜犯行為，另有觸犯轉讓毒品罪嫌之虞。

此外，參諸上揭筆錄內容，共犯蕭聖曄、少年林○○於同案被告薛兆為上開供述後，其後亦分別於接受警詢時供承強盜之標的，確係愷他命無訛。

5、綜上所述，本件堪認同案被告薛兆、李崇源與共犯蕭聖曄、少年林○○於案發當日，確有共同強盜被告所持有之愷他命3 公斤並得手之事實無訛。

（三）此外，參以證人即警員羅新田於原審審理時證述內容，堪認員警確有於受理告訴人黃志騰報案後，循線查出同案被告薛兆、李崇源及共犯蕭聖曄、少年林○○等人，共同以黑吃黑之方式，強盜跟被告所調愷他命之事實（見原審卷二第64頁反面至第65頁）。

而案發現場查獲彈殼2 顆，經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）鑑定，鑑定結果認：其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發等語，有刑事局98年1 月10日刑鑑字第0970191444號鑑定書影本1 份在卷可稽（見同上偵查卷第118 頁至第119 頁）。

又於賓士車右前車門門框外側，採得編號2 指紋，經送請鑑定，鑑定結果認：與少年林○○右食指指紋相符等語，亦有刑事局98年2 月4 日刑紋字第0980013467號鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表影本各1 份附卷可參（見同上偵卷第121 頁至第123 頁）。

另有案發時告訴人黃志騰所持用門號0000000000號、被告所持用門號0000000000號、共犯蕭聖曄所持用門號0000000000號、少年林○○所持用門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄、超商監視錄影帶翻拍照片2 張、及贓物認領保管單影本、臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書影本各1 紙、案發現場等照片22張在卷可憑（見同上偵查卷第30頁、第73、第90頁、第95頁至第105 頁、第171 頁至第195 頁），同案被告薛兆、李崇源與共犯蕭聖曄、少年林○○等4 人，涉有上揭共同強盜第三級毒品愷他命之事實，應堪認定。

（四）關於同案被告薛兆、李崇源、少年林○○等人共同強盜愷他命所持工具部分：參諸證人即告訴人黃志騰於警詢時證稱：有2 名男子從March 車下來，「該車的駕駛」持類似小武士刀的刀子，另1 人則持「鋁棒」，「持鋁棒的人」率先揮棒毆打被告劉任的頭部等語（見同上偵查卷第63頁）、於偵查中證稱：案發時，有1 人拿槍先開1 槍，吆喝其等不要動，前面的車也下來2 人，他們1 個拿球棒，1 個拿刀子，「拿球棒的」先打被告劉任等語（見同上偵查卷第199 頁），證人即被害人廖宸毅於警詢時證稱：案發時，有2 名男子從March 車下來，「該車的駕駛」持類似小武士刀的刀子，另1 人則持「鋁棒」，「持鋁棒的人」率先揮棒毆打被告劉任的頭部等語（見同上偵查卷第76頁）；

於偵查中證稱：有人出來拿槍先開1 槍，吆喝其等不要動，另一邊也有人拿刀走出來，吆喝其等不要動等語（見同上偵查卷第198頁），於原審審理時證稱：案發當天有3 人攻擊其等，1人拿槍、1 人拿「木棍」、1 人拿刀等語（見原審卷二第69頁）。

足認案發當時攻擊被告、告訴人黃志騰及被害人廖宸毅等人者，共有3 人，即1 人持槍、1 人持「類似鋁棒、木棍之器物」、駕駛March 車之人則持刀械。

雖證人即同案被告李崇源於偵查中否認案發時持刀，惟參諸其在警詢時證稱：伊聽到槍聲後，少年林○○就馬上下車，後來又馬上回來拿「西瓜刀」下車，伊就拿「鋁棒」云云（見同上偵查卷第136 頁），足認案發時確有人持刀無訛。

另參以案發當時同案被告李崇源係駕駛March 車，少年林○○係持球棒毆打劉任頭部乙節，業據證人即告訴人黃志騰於警詢時證述甚詳（見同上偵查卷第69頁），並據少年林○○證述在卷，同案被告李崇源亦坦認其駕駛March 車輛，核與同案被告薛兆於偵查中供稱：案發當日，被告李崇源開車，伊拿槍，總共開2 槍，少年林○○拿「球棒」、刀子放在車上等語相符（見同上偵查卷第214 頁），而徵諸卷附被告、證人即告訴人黃志騰、被害人廖宸毅證述內容，亦均未指認在場共犯蕭聖曄有持器物攻擊其等，則案發當日在場攻擊被告、告訴人黃志騰及被害人廖宸毅之3 人，既為同案被告薛兆、李崇源及少年林○○3 人，而同案被告薛兆持槍、少年林○○持球棒，則持刀械者，堪認係被告李崇源甚明。

另本案於強盜時持鋁棒者僅少年林○○1 人，則證人即告訴人黃志騰、被害人廖宸毅、同案被告李崇源證述所謂「球棒」、「木棍」之器物，自係「鋁棒」無疑，附此敘明。

（五）按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862 號判例意旨參照）。

查同案被告薛兆、李崇源及少年林○○，在同案被告李崇源上揭住處商議共同強盜事宜，並由共犯蕭聖曄出面聯繫、引誘被告到案發現場後，再由同案被告薛兆持手槍擊發2槍，同案被告李崇源持不明刀械恫嚇、少年林○○則持鋁棒打傷被告，而強行開走賓士車，於強盜第三級毒品愷他命3 公斤得手後，隨即將賓士車棄置，堪認同案被告薛兆、李崇源與共犯即少年林○○、蕭聖曄等4 人間，對於強盜之行為均有認識，並參與強取被告所有財物即第三級毒品愷他命之構成要件行為分擔無訛。

而本件被告於上揭時、地確遭同案被告薛兆、李崇源及少年林○○等人強盜第三級毒品愷他命3 公斤乙節，應堪認定。

被告辯稱：伊於上揭時、地未持有愷他命云云，自不足採信。

（六）本件被告主觀上具有販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意： 1、依據證人即同案被告薛兆、李崇源及共犯蕭聖曄、少年林○○上揭證述，同案被告薛兆其實際上雖無向被告購買第三級毒品愷他命之真意，惟仍透過共犯蕭聖曄向被告偽稱欲購買愷他命3 公斤，並約定1 公斤29萬元，而被告於97年12月10日晚上亦依約著手攜帶第三級毒品愷他命至龍潭交流道附近與蕭聖曄見面，並擬與佯稱之買方即同案被告薛兆交易，雖因遭買方即同案被告薛兆強盜，致事實上無法完成買賣毒品交易，同案被告薛兆雖無實際購買第三級毒品愷他命之真意，惟被告既有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前往交付，堪認被告主觀上具有販賣愷他命之犯意無訛。

再觀諸被告應允販賣愷他命之數量達3 公斤，價金多達87萬元，販賣所得利潤可預期不少，而愷他命毒品為違禁物，不可非法販賣，此為一般人所知悉，被告竟攜帶3 公斤之愷他命自臺北南下龍潭交易，可見被告為牟販毒之利益，不惜甘冒被查獲、觸法之風險，其主觀上亦具有營利意圖甚明。

2、被告雖辯稱：97年12月10日晚上是與證人黃志騰、廖宸毅相約一同到桃園喝酒，因被告蕭聖曄係桃園人，故與蕭聖曄約在龍潭交流道會合，後因蕭聖曄表示有朋友要同行，所以才會再約地點，之後到案發地點就發生賓士車遭搶及被毆云云，而證人黃志騰、廖宸毅雖分別於警詢、原審及本院亦為與被告相同內容之證述。

然查，參諸卷附被告所持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄，於97年12月10日當天，自下午4 時23分起至晚上11時12分許期間，與共犯蕭聖曄有密集之通聯紀錄（見同上偵查卷第189 頁至第195 頁），同時共犯蕭聖曄亦以上開行動電話與同案被告薛兆密集聯繫（按：依據少年林○○供稱當晚薛兆有使用其持用之門號0000000000號行動電話與蕭聖曄聯繫【見同上偵查卷第173 頁至第176 頁】），倘如被告所辯伊當時僅係臨時找蕭聖曄一起去喝酒，何以會有如此密集之通聯情形？況由卷附上開通聯紀錄，適足以證明同案被告薛兆、共犯蕭聖曄、少年林○○上開所述之97年12月10日當晚，同案被告薛兆與共犯蕭聖曄、少年林○○與共犯蕭聖曄互以電話聯絡確定交易愷他命地點、變更交易地點之事實無訛。

另參以被告與證人黃志騰、廖宸毅至龍潭交流道附近與蕭聖曄會合之目的，如依其所辯係要去喝酒，則被告於與蕭聖曄見面後，即可逕自前往酒店，縱有其他友人欲一起喝酒，亦可請該友人直接前往被告或蕭聖曄所擇定之喝酒地點會合，何需一再應友人之請更改地點見面，而耗費近2 小時在桃園縣境內繞呢？是被告所為上揭喝酒之辯解，及共犯蕭聖曄於本院前審準備程序、審理時翻異前詞，所為呼應被告辯解改稱是要去喝酒之詞，均不足採。

（七）綜上所述，本件被告係基於販賣第三級毒品營利之犯意，於97年12月10日晚上攜帶愷他命3 公斤至龍潭交流道與蕭聖曄見面交易，最後在案發地點遭佯稱之買方即同案被告薛兆強盜之事實，應堪認定。

是被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，均不足採信。

從而，本件事證明確，被告上揭販賣第三級毒品未遂犯行，應堪認定，應予依法論科。

二、比較新舊法部分：查被告犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項業已修正，經總統於98年5 月20日以華總一義字第09800125141 號令公布，並自98年11月20日施行，是上揭被告犯後法律已有變更。

再依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定。

而就毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪法定本刑之規定，被告行為時毒品危害防制條例第4條第3項係規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」

，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」

，經比較修正前、後之規定，可知販賣第三級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣5 百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣7 百萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。

三、論罪科刑部分：

（一）查愷他命（ketamine）係屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得持有、販賣，觀諸被告應允販賣愷他命之數量達3 公斤，價金多達87萬元，販賣所得利潤可預期不少，而愷他命毒品為違禁物，不可非法販賣，此為一般人所知悉，被告竟攜帶3 公斤之愷他命自臺北南下龍潭交易，可見被告為牟販毒之利益，不惜甘冒被查獲、觸法之風險，堪認被告確有藉此牟利之意圖至明。

又本件如上所述，同案被告薛兆雖無實際向被告購買第三級毒品愷他命之真意，惟被告既有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前往交付，堪認被告已著手實施販賣第三級毒品愷他命之構成要件行為無訛；

惟同案被告薛兆既原無向被告買受第三級毒品愷他命之意思，其虛與被告買賣毒品，真意乃在強盜被告所持有之毒品，故形式上縱認同案被告薛兆與被告間，事先就交易之毒品數量、價金已達成合意，惟因實際上同案被告薛兆係意在強盜毒品，其2 人不能真正完成買賣毒品之行為，故本件被告應僅論以販賣第三級毒品未遂罪（最高法院85年刑事庭會議決議意旨參照）。

是核被告劉任所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

至公訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項 之販賣第三級毒品既遂罪，核與本院上開認定之販賣第三級毒品未遂罪不同，惟因既、未遂係屬犯罪狀態之不同，核無變更檢察官起訴法條之問題，本院爰無必要依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條，附此敘明。

又被告已著手於販賣第三級毒品罪構成要件行為而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

（二）原審未詳予勾稽，即遽為被告無罪之諭知，尚有未洽，檢察官提起上訴意旨執此指摘原判決此部分失當，揆諸上揭說明，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告前有違反毒品危害防制條例前科，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，顯見其素行不佳，另參酌其正值青壯年，不思以正途牟取所需，明知愷他命為違禁物，不可非法持有及販賣，為謀暴利而著手販賣毒品愷他命行為，及著手交易毒品愷他命數量達3 公斤，價值高達87萬元，其行徑危害社會治安及國民身心健康至深甚鉅，且被告犯後迄今仍矢口否認犯行，不知悔改，犯後態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑4 年，以示懲儆。

至被告持有遭同案被告薛兆強盜之第三級毒品愷他命3 公斤，並未扣案；

又同案被告薛兆係以黑吃黑強盜之方式強盜愷他命得手，自始即無販賣毒品之價金87萬元存在；

另被告持供聯絡販賣毒品事宜之門號0000000000號行動電話，申請使用人為杜啟薇，無證據證明該行動電話係屬被告劉任所有，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 13 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 陳坤地
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉育君
中 華 民 國 101 年 9 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。