臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上更(二),61,20120906,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上更(二)字第61號
上 訴 人
即 被 告 周斌華
選任辯護人 法律扶助律師湯其瑋
上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第364 號，中華民國98年12月3 日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第25550 號、98年度偵字第914 號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於被訴強盜罪及定執行刑部分均撤銷。

周斌華共同成年人故意對少年犯強盜罪，累犯，處有期徒刑伍年拾月。

事 實

一、周斌華前曾於民國93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第1299號判處有期徒刑10月確定；

又於93年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以93年度桃簡字第2073號判處有期徒刑4月確定；

復於94年間因侵占案件，經臺灣桃園地方法院以94年度桃簡字第715號判處有期徒刑4月確定；

再於94年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以94年度桃簡字第852號判處有期徒刑6月確定；

另於95年間因竊盜、侵占案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第233號判決分別判處有期徒刑10月、8月確定；

於95年間再因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以95年度桃簡字第1731號判處有期徒刑5月確定；

上開各罪復經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第3141號裁定減刑並定應執行有期徒刑1年2月又15日，接續執行於96年12月7日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）；

又於97年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字第3862號判處有期徒刑6月確定；

再於98年間因竊盜、搶奪案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第665號判處竊盜罪共4罪，各處有期徒刑4月，搶奪罪共3罪，各處有期徒刑1年、搶奪罪，處有期徒刑10月，共8罪，應執行有期徒刑3年2月，並經本院以98年度上訴字第3134號上訴駁回確定（於本案不構成累犯，現執行中）。

二、詎其仍不知悔改，其係滿20歲之成年人，竟與某不詳姓名、身型高大之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，於97年12月6日下午1時50分許，在桃園縣桃園市○○路與埔新路口，見少年梁世承、陳殊聖（二人斯時均已滿16歲而未滿18歲）行經該處，由周斌華出手拉扯二人之背包，出言斥喝稱：「為何瞪人」，要求其二人交出背包，經少年梁世承、陳殊聖二人表示並未瞪他，二人拒絕交出背包，周斌華即與該不詳姓名成年男子二人共同基於傷害未成年人之犯意聯絡，共同施以強暴徒手毆打梁世承、陳殊聖之臉部，致2人被打退到牆壁，梁世承受有上唇擦傷、陳殊聖受有右臉頰挫傷併腫脹之傷害（陳殊聖傷害部分未據告訴）而均不能抗拒，梁世承只得將口袋的之皮夾1個（內有國民身分證、健保卡、提款卡及現金新臺幣（下同）300元）丟出交予周斌華，周斌華及該不詳姓名男子強行取走陳殊聖置於地上之背包1只（內有外套1件及雜物）後，旋即逃逸，經梁世承於當日下午與其父前往報警，經警鎖定犯嫌，旋於翌日（7日）晚間8時30分許周斌華因另案通緝在桃園縣桃園市○○○街與愛八街口，為警查獲，並經梁世承、陳殊聖指認，而得悉上情（周斌華另犯竊盜罪及2個詐欺罪，因撤回上訴而確定）。

三、案經梁世承訴由桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、被告於警詢時固坦承有犯本件強盜犯行，惟被告於偵查時已主張：伊於警詢時係遭刑求，並指認當時的小隊長是陳正育，而拉伊跌倒的警員為黃平山，是陳正育先把伊的雙手反銬在扶手，緊接著拉伊的右腳腳鍊，後拉伊的右腳銬在樓梯，致伊的雙手手腕及右腳踝受傷，之後就有人把安全帽戴在伊頭上等語（見97年度偵字第25550 號卷第159 、165 、239頁），並有97年12月8 日所拍身體照片為憑（見97年度偵字第25550 號卷第121 至123 頁）。

雖證人陳正育於偵查時否認有將周斌華的右腳銬在地下室樓梯扶手上等語（見97年度偵字第25550 號卷第248 頁），然證人潘明強、顏暉展於偵查時證稱：當時伊等將黃建德帶回來時，為了隔離，所以小隊長有將周斌華帶往地下室，但有無被銬住，伊等不知道，上手銬和腳鐐，是因當時他毒癮發作等語（見97年度偵字第25550 號卷第245 頁），則被告周斌華於警詢時是否有遭刑求一節，即非無疑。

此外，檢察官復未能證明被告於警詢之自白係出於任意性而為之，因認被告於警詢之自白，既未能證明係出於任意性而為之，應認為無證據能力，而不採為證據。

二、被害人陳殊聖、梁世承於警詢之供述，固經被告之辯護人主張其無證據能力云云，然查：

(一)被害人陳殊聖係因長年於居住於大陸地區，在天津市第二開南中學就學而無法返台，除據被害人陳殊聖之母李素琳陳明在卷，有臺灣桃園地方法院檢察署於98年1 月10日查詢之公務電話紀錄單在卷可憑外（見97年度偵字第25550 號卷第157 頁），並經被害人陳殊聖於98年10月26日、99年11月30日分於向原審及本院上訴具狀說明上情（見原審卷第107 至109 頁，本院上訴卷㈡第72頁），與本院函請其戶籍地所在轄區警員至其住處查訪之結果相符，此有臺北市政府警察局文山第二分局於99年11月24日北市警文二分刑字第09931476800 號函暨所附查訪紀錄表存卷可參（見本院上訴卷㈡第53至54頁），復經本院調取其入出境紀錄，確實係在97年12月26日出境後即未再入境，亦有入出境資訊連結作業附卷可憑（見本院上訴卷㈡第114 頁、更㈠審卷第75頁、更㈡審卷第85頁），而被害人陳殊聖於原審及本院上訴審理中經傳喚亦均未到庭，此有送達證書、刑事報到單附卷足憑（原審卷第99、103 頁，本院上訴卷㈡第50、58頁），是其顯係滯留國外而傳喚不到。

又本院調查被害人陳殊聖之筆錄製作原因係其自行至警局報案，並有其法定代理人李素琳在場陪同，過程之信用性極高，並斟酌其無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，且被害人陳殊聖於警詢中所為之指述內容，核與證人即案發當時同在現場之被害人梁世承之證述情節亦屬一致，足認具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，以之作為證據亦屬適當，故認被害人陳殊聖前揭於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，於本件自具有證據能力而得作為證據。

(二)按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

同法第159條之2 定有明文。

所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內。

另所謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），必須依該項陳述發生或製作時之外部環境、條件及過程等各項客觀因素加以觀察，就一般人之通常經驗，顯然可認為其陳述係在比較可信為真實之特別情況下所為者，始足當之，足見此等審判外陳述，倘若具備與審判中所供不符，而其不符之先前陳述，係在自然發言、無污染或干擾之外部環境、附隨條件等情況下完成，且對於證明犯罪事實之存否，具有別無其他可以取代之情形，不得不加利用之必要性，仍屬適格之證據，並不因被告或其辯護人不同意其有證據能力而受影響（最高法院96年度台上字第4365號、100 年度台上字第5132、5796號裁判意旨參照）。

本件被害人梁世承於警詢中之陳述，係甫案發後，依當時客觀情狀，距離案發時間較近，較無遺忘、失神、空白、錯認、偏頗等記憶缺失，對於真實案情之陳述亦較未受其他外力干擾，復未有何非出於自由意志所陳述之情形，因此就陳述時之外部狀況予以觀察，證人梁世承於警詢之陳述係在可信為真實之特別情況下所為者而言，相較其等於審判時，就審判長問及指認被告之細節所稱：「伊忘了，太久了」「伊不確定」「太久以前了，伊忘了」等語（原審卷第134 頁反面至135頁），其於本院到庭亦對於由何員警之進行指認程序及對於同庭在場作證員警之長相表示不復記憶等語（見本院更㈡審卷第132頁背面），其記憶因時間久遠而遺忘，並無違常情。

惟本院認被害人梁世承於警詢之陳述對被告所為指證並非誣陷，且其於警詢所陳，係充分了解詢問內容，並理解其等自己所為陳述後才於筆錄上簽名，故其等於警詢時之陳述自有較可信之特別情況，且其所陳述關於被告強盜行為之時間及過程，核與被害人陳殊聖之陳述相合，且為證明本案犯罪事實之存否所必要，就其於警詢之陳述與審判中所述不符部分，參酌全案卷證，經比較取捨採酌，依刑事訴訟法第159條之2規定，認其於警詢之陳述，當然已取得作為證據之資格，而具有證據能力。

(三)至於證人即桃園縣政府桃園分局警員潘明強於偵查時就梁世承於97年12月6日指認被告經過之陳述，因證人潘明強於本院審理時證稱：伊是在案發隔天97年12月7日才去派出所協助，伊是負責整理卷宗及繕打移送書，伊是看卷內筆錄及同事告知才知道梁世承在案發當天指認周斌華的經過，伊於偵查中所講，並不是伊親身接觸等語（見本院更㈠審卷第117至118頁），其於本院更㈡審審理中亦到庭證稱其係12月7日查獲被告後始參與本案，由其繕打移送書等語（見本院更㈡審卷第139頁），則該證人潘明強上開所述，既非出於其本人之實際經驗，依刑事訴訟法第160條規定，自不得作為證據。

三、本件下列所引用之被告以外之人於警詢、偵查時之陳述，業據被告及辯護人於本院準備程序時同意作為證據（見本院更㈡審卷第42頁反面），被告復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。

本院並審酌上揭被告以外之人所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，且其等於原審、本院均經具結作證，已保證被告之訴訟程序權，認均適當，應皆有證據能力。

四、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告周斌華矢口否認有強盜犯行，辯稱：伊忘記案發當時伊是否在事發現場，但縱使在場，亦僅是從旁走過，伊根本不知道起訴書所載之梁世承、陳殊聖究係何人，伊也從來沒有打過這2個人，且被害人2人之指認程序有瑕疵云云，惟查：

(一)上揭事實，業據證人即被害人梁世承於本院審理中到庭證稱：其報案當天（即12月6日）有指認一張照片，於報案隔日有做六張照片之指認，其就六張照片作指認時，一看就知道是那張照片為犯嫌，因那時候其與犯嫌打鬥時有看清楚他的長相。

其於12月6日就單張照片指認時有稍微仔細看一下，當時看的時候覺得不一定，因為該2張單張照片（即97年度偵字第25550號卷第89頁、90頁）比較模糊，六張照片指認（即上開卷第94頁）因為很清楚，一看就知道是他。

其沒有看過被告單張放大照片（即上開卷第93頁），是其友人陳殊聖指認看的。

其是依照被告的五官外表來看，其看被告的臉，與他的身材無關，指認照片只有臉而已。

其看到六張照片指認時，一眼就看出是被告，當時沒有人在旁邊影響其判斷。

其一共到警察局3次，其確定第2次去警局製作筆錄時並沒有當面見到犯罪嫌疑人，只有看到背影，是第3次即最後一次陪陳殊聖去警局始看到被告本人。

第3次陪陳殊聖去警局時陳殊聖的母親亦陪同他在場。

陳殊聖指認時其沒有在旁邊，因為他指認時警察叫其到旁邊讓他單獨指認，只有他母親陪他。

其第1次去警局時，好像是其自己一個人指出犯罪嫌疑人等語明確（見本院更㈡審卷第134-135頁），其並於案發當日（即12月6日）於警詢指稱：97年12月6日下午1時50分左右，伊走在北埔路往埔新路口方向時，突然有二名不明人士從伊後面出現，其中一名年約40至50歲身材瘦小（穿黑色外套、灰色褲子）的中年男子拉住伊側背包，並說伊在瞪他，要伊把背包的東西交出來，伊回答為什麼要把背包給你，伊又沒瞪你，那名男子見伊不交出皮包，就夥同另一名男子大約30歲出頭，身材高大魁梧（穿黑色防風外套深色褲子）徒手打伊臉部，打很多下，伊一直退後，退到背靠著牆壁，他們還是一直打伊，伊受不了了，才把皮包丟給那男子，伊有受傷，傷在嘴唇。

那二名不明男子沒有拿器械，只說如果伊不把東西交出來就要打伊。

伊皮包內有身份證、健保卡、提款卡，還有300元。

這2 名男子如果再次看到，伊可以當場指認，警方調閱電腦資料所查嫌犯周斌華就是搶伊皮包的人等語（見97年度第25550號卷第43至45頁），並有其於12月6日指認被告於97年9月7日因汽車竊盜案件遭查獲時所拍攝之檔案照片及口卡照片在卷可參（見上開卷第89、90頁），其於翌日（即7日）被告為警查獲（20時30分許）後，再次至警局製作第2次筆錄時（23時15分至30分）證稱：經警方提示之六格相片，由左至右第六張，最後一張為徒手毆打我並強搶我皮包之人等語（見97年度第25550號卷第46至47頁），並有桃園縣政府警察局桃園分局97年12月7日22 時54分警員張立明所製作經梁世承指認犯罪嫌疑人紀錄表及其上指認照片在卷可參（見上開卷第94頁）。

證人梁世承於偵查亦時證稱：伊在97年12月6日下午1點50分，在桃園市○○路與埔心路口遭人行搶，當時伊與陳殊聖走在北埔路上，周斌華過來拉伊背袋，說伊與陳殊聖瞪他，伊說沒有，他就與另一名男子毆打伊與陳殊聖，被打之後受不了，伊就把皮包丟出去給他，陳殊聖是被打之後包包掉在地上，他們拿了就跑了，他們二人是用拳頭毆打伊的頭、臉、嘴巴，他們也打陳殊聖的臉，伊有去驗傷。

伊是因無法抵抗受不了才交給他們皮包，當時伊皮包是放在口袋，他們拉的是伊背袋。

當天確定是周斌華拉伊並打伊，他也有打陳殊聖，伊可以確定是周斌華，是因為當時伊與周斌華眼神有交會。

伊被搶的是皮夾，內有身份證、健保卡、金融卡、現金300元。

當時天色晴朗，光線充足，行搶之人沒有戴帽子、口罩或面罩，伊可以清楚看到他們的臉，行搶之人就是周斌華沒有錯，另外一個則高大壯碩，眉毛濃短等語（見97年度第25 550號卷第144 、146、198頁，原審卷第120至121頁勘驗筆錄）；

於原審證稱：於97年12月6日下午1時40分許，伊跟陳殊聖經過桃園市○○○路與埔新路口，就有人從後面抓住伊的書包，說伊等在瞪他，叫伊等交出手機、皮包還有身上的財物，伊等拒絕，他們就開始毆打伊等，對方是二個人，其中一人就在庭上，伊於98年1月9日、98年1月20日在地檢署指認被告時，是依他的眼神還有嘴型等特徵去指認。

伊等被搶的那天，光線很明亮，天氣很好，行搶的人有露出相貌，沒有戴安全帽，也沒有戴口罩，在庭上的被告當時是從後面拉住伊書包的背帶，伊就拉回來，他就用台語說「你們剛才在瞪我，你們剛才在瞪什麼」，然後他就跟另一個同夥搶奪伊跟陳殊聖身上的財物、手機，伊等不給他，他就開始毆打伊等。

被告是用拳頭毆打伊的臉部還有頭部，伊被毆打後嘴角流血，伊就把皮包丟給他，他們就走了，伊等就報警，伊有看清楚那個搶嫌的面貌，在庭被告周斌華就是當天行搶伊財物的搶嫌之一，伊很確定。

伊被搶之皮包裡面有一些證件還有300元，伊當天揹的背包沒有被拿走，伊被搶的的皮包是放在口袋，伊是把口袋的皮包拿出來，丟給對方，他的同夥就說「趕快走了，有人要來了」，然後他們就走掉了。

伊被搶的皮包裡面有身分證、健保卡、提款卡，還有300元，損失也包括那個皮包，後來那個皮包沒有找到，不見了等語明確（見原審卷129頁反面至第137頁反面）。

核與證人即被害人陳殊聖於被告為警查獲（即12月7日）後之隔日（即8日）至警局製作筆錄指稱：97年12月6日下午1時50分左右，當時伊在桃園市○○路與埔新路口時，突然有2名不明人士從伊後面出現，其中一名年約40至50歲身材瘦小（穿黑色外套、灰色褲子）的中年男子拉住伊側背包，說伊在瞪他，並要伊把背包的東西交出來，伊回答為什麼要把背包給你，伊又沒瞪你，當時伊就將包包放在地上，那名男子見伊不交出皮包，就夥同另一名男子大約30歲出頭，身材高大魁梧（穿黑色防風外套深色褲子）徒手打伊臉部，打很多下，伊一直退後，退到背靠著牆壁，他們還是一直打伊，伊受不了了，就有路人經過並看到，那二名不明男子就拿伊地上的包包走掉了，當時伊朋友梁世承也在場，他也有被強取強奪財物。

伊有受傷，傷在右臉頰，沒有跌倒。

該兩名不明男子沒有拿器械，只說如果伊不把東西交出來就要打伊。

伊可以當場指認，警方所提之六格相片中，就是編號第六的嫌犯搶奪伊的財物，伊皮包內所損失物品包括外套一件及其他雜物等語一致（見97年度第25550號卷第49至50頁），且有桃園縣政府警察局桃園分局97年12月8日18時50分由警員賴俊宇所製作陳殊聖指認犯罪嫌疑人紀錄表及其上指認照片在卷可憑（見97年度第25550號卷第95頁），經陳殊聖指認後經警員再次放大被告照片確認之指認照片在卷可參（見上開卷第93頁）。

梁世承、陳殊聖因被告與不詳姓名成年男子2人施暴之傷害犯行致傷之事實，亦有行政院衛生署桃園醫院出具之傷害診斷證明書等件在卷為憑（見97年度第25550號卷第96、200頁），足徵被害人梁世承所證其與被害人陳殊聖於上開時、地同遭被告與該名不詳男子強盜之情節，與被害人陳殊聖於警詢中所證情節相同，堪認被害人陳殊聖、梁世承前開所證，應可認定。

(二)至被害人梁世承於偵查時稱：陳殊聖是被打之後包包掉在地上，他們拿了就跑了等語（見97年度第25550號卷第144頁），核與被害人陳殊聖上揭於警詢中指稱：當時一名年約40至50歲身材瘦小（穿黑色外套、灰色褲子）的中年男子，說伊在瞪他，並拉著伊的側背包，說把東西交出來，伊回答為什麼要把背包給你，伊又沒瞪你，當時伊就將包包放在地上，他們後來就一直打伊，伊受不了了，然後有路人看到現場經過，那二名不明男子就拿地上的包包走掉了等語（見97年度第25550號卷第48至50頁），固有未合，然證人陳殊聖為親自經歷本身遭強盜經過之人，則就其究係遭犯嫌以何種方式強盜，自應知之甚詳，而無混淆之虞。

反之，證人梁世承於案發當時雖同在現場，惟其斯時亦同遭強盜犯嫌之斥喝、毆打，是就證人陳殊聖遭強盜之過程細節自無從全神貫注、仔細記憶，尚與常理無違，是證人陳殊聖遭強盜之事實經過，自應以證人陳殊聖於警局中所述上情，較與事實相符而堪以採信。

(三)再被告所辯梁世承、陳殊聖之指認程序有瑕疵云云，惟查：1.被害人梁世承係於案發當日即97年12月6日與其父至警局報案，經警員提供被告口卡及檔案照片而為指認，警方即鎖定被告為犯罪嫌疑人，經被告於翌日(即7日)為警查獲後，再到警局製作筆錄並由警員潘明強提供之六張照片中指認被告，斯時其尚未正面見被告。

於8日被害人陳殊聖始至警局製作筆錄，由警方賴俊宇提供之六張照片中指認被告，並對已指認之照片經警放大後再次確認為被告，已如前述，並經證人即桃園縣政府桃園分局埔子派出所警員張立明於本院更㈡審審理中到庭證述：被害人報案時係由其處理的，當天指認的二張照片並非其處理的，是由其他同事處理的，當時有很多人在辦這個案件，其不知道是誰提供照片，當時有其他的同事在調照片、光碟片。

於第一時間調閱附近的光碟片，鎖定附近可疑人物，當時鎖定被告的理由已經忘記了。

被告通緝到案後，有請被害人到現場指認是否與本件強盜案有關，並沒有作真人指認，是作照片指認，偵卷第94頁的照片是伊做的，在做六張照片指認之前，被告對警方提出之二張照片指認時說一個很像，一個不是等語（見本院更㈡審卷第69至71頁），其於偵查時亦證稱：梁世承是由他父母陪同至埔子派出所報案，當天在派出所內有一位叫王彥棠告周斌華詐欺，在之前，伊等是看銀樓的錄影帶，錄影帶內容是二位學生從計程車下車後有二人在後尾隨，另外再由梁世承的描述，伊等請偵查隊過濾對象，他們有無提示照片給梁世承看伊不知道等語（見97年度偵字第25550號卷第302頁），其於本院更㈠審審理中證稱：伊是派出所負責受理案件的承辦人，伊是依被害人梁世承所提供的特徵，調閱附近監視錄影，受理之後案件交給偵查隊處理，被害人報案後，隔天周斌華另案通緝到案，再請被害人來指認，伊等調閱監視錄影帶後，有請被害人指認監視錄影嫌疑人，97年12月7日是被告通緝緝獲後，才請被害人當日到派出所再做指認照片，該次的指認是伊承辦的，伊不記得偵卷第89頁之電腦資料是否伊調閱等語（見本院更㈠審卷第118頁反面至120頁），並經證人即警員賴俊宇於本院更㈡審審理中到庭證稱：被害人報案時（即12月7日）指認照片並非其處理，當日其在休假當中，係當日晚上其回派出所要看隔天的班表時，副所長林俊光拿被告的照片給其看告知當日發生一件搶案，要其翌日作訪查，當日晚上其就知道嫌犯是誰，也知道他另案通緝，副所長要其隔天上班時巡視看有沒有辦法抓到人。

鎖定被告是因案發後同事去附近的手機店查訪，有查到販賣手機的人的身分證影本，有拿給被害人看，確定之後，副所長才拿相片給其看，說已經確定知道是誰。

其係下班路過看到被告長得很像，就把車停在後面，被告看到其就對其說：「組仔歹勢」（台語），其問他叫何名，被告說叫周斌華，其就打電話給副所長確定抓到人，副所長給看的被告照片係單張照片。

被告當時所涉係當日下午的強盜案件，且還有二件搶奪通緝。

其製作被害人陳殊聖的筆錄時，做到六格相片指認確定後，其就會再拿單張有附身分證號碼照片給被害人看。

其六格相片是隨機抽樣，之前辦過案件的犯罪嫌疑人照片會存在電腦裏面，其隨機抽取。

被告對其說：「組仔歹勢」（台語）時，其有問他昨天作什麼事情你自己知道嗎，他沒有回答，臉上並沒有什麼表情，他看到我時就很緊張的臉，其之前不認識被告。

「組仔」（台語）係有進去關過的人對獄警或警察的稱呼等語明確（見本院更㈡審卷第100-103頁）。

而被告另涉犯同年12月4日詐欺王彥棠之行動電話之事實，亦據被告於原審坦承不諱，經原審判決有期徒刑6月確定，被害人王彥棠確係於12月4日至同警局報案稱被告係其之前的客戶，有生意往來，其於12月4日交付現金7000元予被告買手機，被告於12月4日進入其在桃園市○○路71號辦公室假裝和其議價要以8500元贖回手機，結果他說他朋友在外面就把手機拿到外面而沒有回來等語（見97年度第25550號卷第52、53頁），有該警詢筆錄在卷可參。

且經證人即斯時桃園縣政府桃園分局埔子派出所副所長林俊光到庭證稱：本案係由警員張立明承辦而向其報告，被害人梁世承報案當時不知係那個同事協助他辦此案。

其有跟賴俊字提到該轄區發生搶案，有對象，請他如果有機會去那個地方稍微看一下，其只記得警員賴俊宇抓到被告，查獲被告前一日有少年被搶，其餘其無印象等語（見本院更㈡審卷第138頁），依本案被害人係在桃園縣桃園市○○路與埔新路口遭被告強盜，則證人即警員賴俊宇所證警方鎖定被告是因案發後經警至附近的手機店查訪，有查到販賣手機的人即被告的身分證影本，始由警方同仁持被告之照片給被害人看，經被害人梁世承確定之後而鎖定被告為犯罪嫌疑人。

2.證人即被害人梁世承於原審亦證稱：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第25550號卷第89頁的周斌華檔案照片，是伊在97年12月6日第一次到警察局做筆錄時，警方拿給伊指認的照片，當時伊覺得相似度很高，所以就指認。

警察那時候有拿二張，第一張伊覺得不是，第二張伊覺得蠻像的，陳殊聖也覺得蠻相像的，所以才有簽名，但當時犯嫌還沒有抓到，伊那時候提供大概的身高、體型、地點，後來周斌華就有回到巷口便利商店對面的一家銀樓下面，跟同夥騎一台機車逃逸，伊爸爸有去調錄影帶，有看到錄影，才有指認，並抓到他。

第二天亦即97年12月7日，警方告訴伊抓到犯嫌，請伊過去指認，當天伊是指認照片後，才看到被告的背影，那是他要被帶上警車時，所以當天伊並未看見被告的正面。

98年12月7日不論指認前後，伊都沒有正面看過在庭被告周斌華，伊記得伊去過警察局好幾次，有一次伊陪陳殊聖去警局指認時，那一次才有正面看過周斌華。

伊去指認時，警察是給伊看97年度偵字第25550號卷第94頁六個人的照片讓伊指認，問伊嫌犯有沒有在當中。

伊指認當天也有看過同上偵卷第93頁周斌華的照片，但警方好像沒有先拿這張照片給伊看，好像是先拿六個人的照片，問伊說「搶嫌是否有在裡面？」，經伊指認周斌華後，警方再拿周斌華的個人照片給伊看，但詳細情形伊也忘了等語（見原審卷第134至136頁、第132 頁反面）；

於本院證稱：一張指認照片是報案那天的，隔天後有去作六張照片的指認，一看就知道哪張照片是行為人，那時候跟被告打鬥的時候伊有看清楚被告的長相，偵卷第89 至90頁的照片比較模糊，偵卷第94頁的照片因為很清楚，一看就知道是被告，伊沒看過偵卷第93頁大張的照片，這是陳殊聖看的，伊是依被告的五官外表來看，伊看六張照片時，就一眼看出被告等語（見本院更㈡審卷第134至135頁）。

3.是以，本案之偵辦過程係：（一）因97年12月4日經證人王彥堂於警詢時指述被告姓名及遭詐騙之過程，經警查訪得知被告之身分，於97年12月6日經被害人梁世承於警詢時指述遭強盜，經警方調閱附近光碟看到附近銀樓之監視畫面係二位被害人從計程車下車後有二人在後尾隨，另外再由梁世承的描述，伊等請偵查隊過濾對象，斯時王彥堂亦欲對被告提起詐欺告訴，警方依查訪得知被告身分查得上開電腦資料犯罪嫌疑人（周斌華，身分證統一編號：Ｚ000000000號），被害人梁世承指認其遭強盜案件即有可能是被告，有經被害人梁世承指認犯罪嫌疑人之刑事紀錄照片（係記載嫌疑人姓名、案由及身高背板格式之照片）、口卡照片（見97年度偵字第2555 0號卷第89、90頁）及97年12月6日監視器畫面翻拍光碟照片在卷可參（見原審卷第90至99頁），警方斯時即鎖定被告為犯罪嫌疑人。

（二）翌日（即7日）20時30分許被告為警逮捕，有桃園縣政府警察局桃園分局刑事案件報告書在卷可憑；

於97年12月7日21時43分許，經證人王彥堂於警詢時指述為警逮捕之嫌疑人（周斌華，身分證統一編號：Ｚ000000000號）就是詐騙伊手機之人，並有指認犯罪嫌疑人之照片在卷可憑（見上開卷第91頁）；

於當日21時18分許，經被害人梁世承至警局指認六格照片中由左至右第六張（即被告），為徒手毆打伊並強搶伊皮包之人，並有桃園縣政府警察局桃園分局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑（上開卷第94頁）。

斯時被害人梁世承尚未見到遭逮捕之被告之正面，僅看到背影。

（三）於97年12月8日經證人謝一平於警詢時指述為警方所帶回之男子（周斌華，身分證統一編號：Ｚ000000000號），是於97年12月4日14時許將手機拿至伊店內變賣的，並有指認犯罪嫌疑人之刑事紀錄照片在卷可憑（係記載嫌疑人姓名、案由及身高背板格式之照片，上開卷第92頁）。

（四）於97年12月8日被害人陳殊聖於警詢時指述與被害人梁世承同時遭強盜及傷害等過程，復指認六格照片中編號六的嫌疑人為強取搶奪伊財物之人，亦係為警逮捕之嫌疑人（周斌華，身分證統一編號：Ｚ000000000號），並有指認犯罪嫌疑人之照片及桃園分局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑（見上開卷第93、95頁）。

足見承辦警員前已因證人王彥棠之報案而開始偵查被告，兼以證人王彥棠於97年12月6日亦在派出所內擬告周斌華詐欺，故警員再依附近銀樓的錄影帶、被害人梁世承的描述，過濾可疑對象，併同時提供另案周斌華之檔案照片及口卡片予梁世承一同指認，尚屬合理。

依被害人梁世承上開所證，其於97年12月6日第一次之指認，係經其提供犯嫌之大致身高、體型予警方，警方依證人梁世承提供之線索，先行提供照片二張供梁世承指認，而證人梁世承對其中一張照片與犯嫌並不相符而未予指認簽名，其尚無誤認此為警方之暗示而輕率配合指認，堪認梁世承之指認行為當係出於其本身對犯嫌之印象所為，而未受警方指認方式之暗示、干擾或誘導。

甚而於翌日警員查獲被告後，另提供六張照片供被害人梁世承指認，該六張照片中，周斌華之樣貌與97年12月6日第一次指認之周斌華檔案照片，兩者之髮型、表情均大相逕庭，惟證人梁世承仍能明確指認編號6（即被告周斌華）之人即為強盜其與陳殊聖的犯嫌之一人，而無誤認混淆之情，益徵證人梁世承該次警詢中之指認，亦係本於其對強盜犯嫌之深刻印象所為，且其於警詢中前後二次之指認，均難認有何不實或誤認之情。

且由被害人陳殊聖、梁世承所述可知，兩人同行同時遭人自後拉側背包，該人藉口兩人瞪其，要兩人交出背包，兩人拒不交出，分遭拉兩人背包者與另名同夥拳毆，兩人不斷退後，退到背靠著牆壁，仍遭毆打，是被害人陳殊聖、梁世承面對拉兩人、側背包者的時間非若一般搶了財物就逃的搶犯，而係近身與拉兩人側背包者面對面，談話、抗拒交側背包、遭拳毆面對施暴者不斷後退、退至背靠牆壁、無路可退等情，足證兩人與拉兩人背包者面對面有一段時間，兩人確能對拉側背包者觀察明白，清楚識別其眼、嘴特徵，因此兩人依警察提供照片指認拉兩人背包者就是被告，證人梁世承亦於被告到案後復能當庭明白指認強盜其財物者就是被告至明。

4.至證人張立明於偵查時所證稱：在外面抓到周斌華通緝，然後帶回派出所，梁世承便指認是他等語，與被害人梁世承上開所稱：第二天亦即97年12月7日，警方告訴伊抓到犯嫌，請伊過去指認，當天伊是先看照片指認後，才看到被告的背影，那是他要被帶上警車，當天伊並未看見犯嫌的正面等語未見相合，然證人張立明於偵查時亦有證稱：97年12月7日是被告通緝緝獲之後，才請被害人於97年12月7日到派出所再做指認照片等語，足見證人張立明上開所稱：梁世承便指認是他等語，應係指被害人梁世承係依指認照片而為指認，要非直接指認被告本人之誤會。

5.至於被害人陳殊聖於97年12月8日18時50分指認被告時，固同係由警方提供之六張照片中指認被告，然觀諸桃園縣政府警察局桃園分局指認犯罪嫌疑人紀錄表所載（見97年度偵字第25550號卷第94至95頁），可知被害人陳殊聖、梁世承所指認之六張照片並不相同，且被害人陳殊聖係單獨指認，與梁世承分別隔離，業據證人梁世承到庭證述明確，要難認被害人陳殊聖之指認有受誤導之可能。

6.按現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人或被告，自應依個案之具體情形為適當之處理。

依法務部及內政部警政署於90年5月、8月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人或被告，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；

供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；

實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；

指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。

然指認之程序，除須注重人權之保障外，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義之實現。

法院就偵查過程中所實行之第一次指認，應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信等事項，為事後之審查。

倘指認過程中所可能形成之記憶污染、判斷誤導，均已排除（如犯罪嫌疑人與指認人熟識，或曾與指認人長期、多次或近距離接觸而無誤認之虞），且其指認亦未違背通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，復非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法院100年度台上字第1855號判決參照）。

從而，本件被害人梁世承於警詢中第一次指認被告時，雖謂警員僅提供二張照片供其指認，但其於偵查、原審既均證稱：係因伊與被告有對到眼，所以印象深刻等語，顯見被害人梁世承與被告已有近距離之接觸而不致誤認，所為指認應無錯誤之可能。

至於被害人梁世承、陳殊聖就警員提供六張照片供其等指認被告部分，既係以「選擇式」方式供其指認，亦難認其等指認有受不當誤導之可能。

況被告犯上開強盜行為，並非以單一被害人之之指認為唯一依據，兼有審酌被害人二人之陳述內容相符，並有被害人等之診斷證明書為據而綜合判斷，因認被告質疑被害人等所為指認之證明力云云，顯屬無據。

(四)另被告質疑被害人梁世承徒以眼神即可辨識強盜犯嫌乙節：1.觀諸被害人梁世承於偵查時證稱：伊確定是周斌華，是因為他眼睛部分有對到眼，所以印象深刻等語，業據原審勘驗無訛（見原審卷第121 頁反面），兼以被害人梁世承於原審亦證稱：伊是以他的眼神還有嘴型等特徵去指認，伊所說的「眼神」就是那種感覺，伊也不知道怎麼講，就一眼就認出是他，就很熟悉，因為那時他行搶時有對到眼，所以印象很深刻等語（見原審卷第129、133頁）；

於本院證稱：報案隔天後有去作六張照片的指認，一看就知道哪張照片是行為人，那時候跟被告打鬥的時候伊有看清楚被告的長相，偵卷第94頁的照片因為很清楚，一看就知道是被告，伊沒看過偵卷第93頁大張的照片，這是陳殊聖看的，伊是依被告的五官外表來看，伊看六張照片時，就一眼看出被告等語（見本院更㈡審卷第134至135頁），足見被害人梁世承於警詢及偵查時指認被告為強盜其財物之犯嫌之一，其依據主要係在梁世承於遭強盜之際，曾與強盜犯嫌正眼對看，對犯嫌雙眼之樣貌、神情、五官記憶深刻，而為指認，殆無疑義。

2.被告雖辯稱其左臉頰有胎記，倘被害人梁世承果有見過被告，應不可能忽略被告臉上之胎記云云，然被害人於遭被告強盜之際，因事屬突然，衡情對於被告之特徵本不可能如數詳記，縱被害人未指及被告左臉頰部分有何特徵，亦難據此全然否認其證述之真實性，何況，細繹被告所呈之臉部照片所示（見本院更㈠審卷第137 至143 頁），被告左臉頰部分，究係屬胎記或膚色黯沉，一時之間亦難以辨認，尚難認係屬特殊、明顯可供辨認之特徵。

(五)至於被告於本院上訴審時辯稱：依現場監視內容所示（見本院上訴卷㈡第39至42頁），被害人二人於當日下午2時左右，仍有至桃園縣桃園市○○路511號之「全家便利商店」北埔分店購買飲料的畫面，然本件案發時間是下午1時50分許，被害人二人在案發後10分左右仍停留在案發地點附近，顯不符合常情云云。

惟此部分業經本院前審確認該店監視器時間應係如證人廖秀枝所言，與正常時間有16分至30分之誤差，故應認被害人梁世承、陳殊聖在該店正常的時間有可能係在當日下午1時30分至2時間等情，與被害人梁世承、陳殊聖二人之指述尚無何相悖，被告於本院此次審理已不爭執，附此敘明。

(六)被告於本院另辯稱：伊不認識被害人。當天伊沒有經過現場，當時伊是在南崁那邊跟朋友喝酒，伊只知道名字叫阿輝，詳細名字伊不知道云云（見本院更㈠審卷第50頁反面）。

然被告雖主張其有不在場證明，然卻未能提供其友人資料供本院查驗，其所述是否真實仍有可疑，兼以被告於原審亦有供稱：伊忘記那個時間伊有沒有在那個地方，但是就算有也是直接走過去云云（見原審卷第21頁），足見被告上開所稱之不在場證明云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。

(七)至於被告於警詢時雖稱：桃園市○○路與埔新路口之強盜案，是伊與「大胖」所犯下，由伊騎車載「大胖」，看到一男一女的學生走在路上，伊等就停在他們旁邊下車，伊就打那個女學生2巴掌，就拿走他的一背包和手機，然後就換「大胖」騎車載伊離開等語（見97年度偵字第25550號卷第9頁）。

惟被告於警詢之供述，既不能證明係出於被告之任意性而不具證據能力，已如前述，已不採為本案證據，是被告於警詢此部分所陳之內容，其真實與否，自無進一步細查、釐清之必要，併此敘明。

(八)綜上所述，本件經被害人梁世承、陳殊聖二人均明確指認被告強盜犯行，其二人遭強盜後至警局指認被告前均未見過被告，且警方對其二人進行之指認程序尚無疏失，依其二人曾與被告進行打鬥而非短暫接觸以觀，其二人分別單獨指認犯嫌為被告之證詞，應可採信，此外被告亦坦承曾經過該處，亦無法提出不在場之證明，則被告所辯未曾犯案云云，僅係畏罪卸責之詞，均不足採信，本件事證明確，被告上開強盜犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)被告為本件犯行後，兒童及少年福利法業於100 年11月30日經總統華總一義字第10000267831 號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」及全文118 條，除第15至17、29、76、87、88、116 條條文自公布六個月後施行，第25、26、90條條文自公布三年後施行外，其餘條文自公布日施行，並於100 年12月2 日生效，原兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，移列置兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，除將原規定之「不在此限」文字修正為「從其規定」外，就原規定之加重意旨並無變更，揆諸前開說明，此為純文字之修正，非屬法律變更，尚無刑法第2條第1項之適用，本件自應整體適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112第1項等規定。

查被告於行為時係成年人，被害人梁世承為81年1月7日生，陳殊聖為81年5月6日生，均屬兒童及少年福利與權益保障法第2條所規定之12歲以上未滿18歲之少年，有被害人2 人之年籍資料在卷可憑。

(二)核被告所為，係犯少年福利與權益保障法第2條、刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯傷害罪及少年福利與權益保障法第2條、刑法第328條第1項之成年人故意對少年犯強盜罪。

應各依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定，加重其刑。

其與該不詳姓名之成年男子，就上開強盜、傷害犯行間，有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。

其與該不詳姓名成年男子二人於上開時、地，係以將被害人梁世承毆打成傷之方式對被害人施以強暴以遂行其強盜行為，是以一行為觸犯成年人故意對少年犯傷害罪、成年人故意對少年犯強盜罪二罪，為想像競合犯，應從一重成年人故意對少年犯強盜罪處斷。

又被告同時對被害人梁世承、陳殊聖二人施以強暴，而強盜其二人之財物，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一成年人故意對少年犯強盜罪處斷。

末查，被告有如事實欄所載之毒品、竊盜、侵占等前科紀錄，其有期徒刑部分經接續執行，96年12月7 日縮刑期滿執 行完畢（復接續執行拘役刑，至97年1 月1 日執行完畢）出監，此有本院被告前案紀錄表在卷足參，是被告於上開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

三、原審經審理結果，就被告強盜犯行，予以論科，固非無見。惟查：被告行為後，兒童及少年福利法業於100 年11月30日經總統華總一義字第10000267831 號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，原兒童及少年福利法第70條第1項加重規定，移列置兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，僅為純文字修正，就原規定之加重意旨並無變更，非屬法律變更，尚無刑法第2條第1項之適用，且該條文於本院裁判時業已施行，本件自應整體適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項等規定，原審未及適用，即有未洽。

被告提起上訴，猶執陳詞否認強盜犯行，辯稱：伊當時不在現場、被害人之指認有瑕疵云云，固無理由，已見前述，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院就被告被訴強盜罪撤銷改判。

爰審酌被告前已有搶奪前科，其正值青壯，竟思以強盜不正手段獲取財物，對社會整體秩序之危害匪淺，對少年之被害人梁世承、陳殊聖強取金錢財物之行為，尤對二名被害人之財產及身體安全造成危害，並審酌其犯罪動機、目的、手段、強盜財物之價值、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，刑法第28條、第277條第1項、第328條第1項、第55條、第47條第1項、刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 6 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 潘進柳
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 101 年 9 月 10 日
刑法第328條（普通強盜罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。