臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,126,20120110,1

台灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第126號
上 訴 人 林文彬
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法
院100 年度訴字第2011號，中華民國100 年10月7 日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署100 年度毒偵字第3440號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。

是以，上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書狀，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，屬不符合上訴之法定要件。

二、經查，原審適用簡式審判程序，以上訴人即被告林文彬有多次施用毒品、竊盜等前科記錄，仍不知悔改，竟基於施用第一級、第二級毒品之犯意，分別於：㈠民國100 年5 月7 日上午，在其新北市○○區○○街67號2 樓住處，施用第一級毒品海洛因1 次；

㈡同日4 、5 小時後，在前揭住處，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同年月8 日下午1 時許，在新北市○○區○○路314 巷巷口，為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.9378公克）等情，業經被告於原審坦承不諱，其尿液經警採集送驗，以酵素免疫分析法初步篩選，再以氣相層析質譜儀分析法確認，呈現安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應等情，有新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：I0000000）及台灣檢驗科技股份有限公司100 年5 月19日濫用藥物檢驗報告在卷可稽，足認被告之自白與事實相符；

據以認定被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條第2項施用第二級毒品罪，2 罪犯意各別，應合併處罰，其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪；

並說明被告前因94年間施用毒品案件，經台灣台北地方法院分別以94年度訴字第82號、94年度易字第226 號判決各處有期徒刑9 月、6 月確定，合併定應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定，於95年7 月1 日縮短刑期執行完畢，有卷附之被告前案紀錄表可資參照，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑；

審酌被告前科累累及一切情狀，就施用第一級毒品罪部分量處有期徒刑9 月，就施用第二級毒品罪部分量處有期徒刑6 月，定應執行有期徒刑1 年2 月。

原審判決已敘述其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察，原判決之採證認事、用法或量刑並無任何不當或違法之處。

三、被告上訴意旨略稱：㈠100 年5 月8 日下午1 時許，警察實施臨檢，被告在警方發覺前，自行取出安非他命，核與刑法第62條自首要件相符。

㈡被告自99年8 月至100 年5 月8 日，均前往台北市立聯合醫院報名服用美沙冬替代療法戒毒，一直都在工作，生活作息漸漸回歸正常，警方臨檢時，本人主動自首，現感到後悔，請網開一面，再給一次機會。

四、量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。

原審審酌「審酌被告已曾因多次相同犯行經戒毒處遇或執行徒刑，猶未能知所警惕，顯然漠視法令之禁制，惟其犯罪行為主要係戕害自身，且事後坦承犯行，犯後態度尚無不良，及其施用毒品之動機、目的、素行等一切情狀」，量處如前述所示之刑。

原審已以被告之責任為基礎，量刑未有逾越法定刑度或失出失入。

五、按刑法第62條自首，以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484 號判例參看）。

此所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，如對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641 號判例參看）。

經查，依本件蘆洲警察分局刑事案件移送書記載：「警備隊巡邏隊員於上記拘捕時地當場查獲（犯罪嫌疑人吸食第二級毒品安非他命）」，而被告於警詢供稱：「（員警在蘆洲區○○路314 巷口，發現你形跡可疑，攔查當場查獲你涉嫌毒品案，是否實在？）實在。」

、「（警方）在我褲子左邊口袋內查獲毒品安非他命1 包。」

、「我沒有施用其他毒品」，於偵查中陳稱：「在家中以燒烤吸食安非他命」，在原審表示：「（警詢、偵查及今日本院訊問時所言，有何意見？）沒有意見」，並有自願受搜索同意書附卷可參。

由此觀之，警方先發現被告形跡可疑，又於搜索時在被告左邊口袋搜出第二級毒品，非被告自行交出毒品，因警方已有合理懷疑被告吸毒，並搜出毒品，被告嗣後坦承犯行，與自首要件不符。

何況，95年7 月1 日修正施行之刑法，自首處刑由必然減刑修正為得予減刑，賦與法院裁量之權，原審審酌被告「事後坦承犯行，犯後態度尚無不良」暨其他情狀，無漏未審酌被告自白之情事。

被告僅就原審量刑之職權行使為爭執，並未具體指摘原判決有何違法失當，不能謂為適法。

六、綜上所述，被告上訴意旨，未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，實質指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，揆諸首揭說明，難謂其上訴書狀已敘述具體理由，被告上訴核屬不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

七、據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球
法 官 潘翠雪
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪，不得上訴。
書記官 吳玉華
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。