臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1344,20120927,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1344號
上 訴 人
即 被 告 陳吉明
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101 年度訴字第293 號，中華民國101年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101 年度毒偵字第658 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳吉明曾有多次違反毒品危害防制條例案件前科，其中㈠於民國九十三年間，前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十三年度毒聲字第一七二號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十三年三月八日執行完畢釋放，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十三年二月二十日以九十三年度毒偵字第四七三號為不起訴處分確定。

㈡於九十三年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十三年度簡字第三五三０號刑事簡易判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定。

㈢於九十五年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十五年度訴字第九五六號刑事判決判處有期徒刑十月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑五月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定。

㈣於九十六年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十六年度訴字第七四三號判處有期徒刑一年確定，嗣經裁定減刑唯有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定。

㈤於九十七年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十七年度訴字第一九四二號刑事判決判處有期徒刑一年二月確定，於九十八年十月二十八日縮刑期滿執行完畢。

詎其猶不知悔改戒除毒癮，於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內，明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於一００年十一月二十九日凌晨某時許，在其位於新北市○○區○○路三段四七巷一號九樓居所內，以將海洛因加水稀釋後再以針筒注射入體內之方式，施用第一級毒品海洛因（該注射針筒業經丟棄滅失）。

嗣於一００年十一月三十日凌晨某時許，在新北市板橋區○○○路六七號前，因陳明吉駕駛車牌號碼三Ｗ－一一二二號自用小客車在該處紅線停車，經警上前盤查得知陳吉明為行方不明之毒品列管人口，經陳明吉同意隨同員警返回警局採尿，經警於一００年十一月三十日凌晨一時二十四分許，在新北市政府警察局保安大隊對其採尿送驗結果呈鴉片類陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。

惟同法第一百五十九條之五：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。

惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。

又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決可佐）。

本案檢察官及被告於本院準備程序及審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。

至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告於原審審理時坦認：「（本件一００年十一月三十日為警採尿前，你是何時、地、何方式施用海洛因？）是在一００年十一月二十九日凌晨，詳細時間不記得，是在新店安和路住處，將海洛因粉末加水稀釋後以針筒注入體內的方式施用，針筒已經丟掉，找不到了。」

等語（原審卷第二六頁反面），以及於本院審理時坦認：「‧‧‧我那一點點是在新店安和路用的‧‧‧是用打的‧‧‧我是代謝比較慢，我不知道還驗的出來‧‧‧」等語（本院卷第一九頁反面）在卷。

至被告於本院準備程序中，對於其於上開地點施用第一級毒品海洛因之時間，雖改口供稱：係在二十七日或二十八日施用云云（本院卷第一九頁反面）。

然酌諸被告於原審一０一年三月十四日審理中供稱其係於一００年十一月二十九日凌晨某許施用第一級毒品海洛因時，距離本件案發時僅約三月餘，記憶當較其嗣於本院一０一年六月十九日準備程序時之清晰，以及被告在本院該次準備程序中，就先前何以坦承施用時間為一００年十一月二十九日凌晨某時之緣由，供稱：「‧‧‧其實我記得是二十七或二十八日用的‧‧‧『警察』叫我給他們一個施用的日期，我就講二十九日‧‧‧」云云（本院卷第一九頁反面），亦與被告係在原審審理時，而非在警詢時坦承有於一００年十一月二十九日凌晨某許，在其上開居處施用第一級毒品海洛因犯行之事實不符，此有原審一００年三月十四日簡式審判筆錄及警詢筆錄各一份在卷可稽（原審卷第二六頁、第二七頁；

偵查卷第二頁、第三頁）。

是以，被告於本院準備程序中關於施用第一級毒品海洛因時點之供述，顯有記憶錯誤之問題，委難採信。

關於被告本案施用第一級毒品海洛因之時點，自以被告於原審審理時所供述之施用時間，亦即一００年十一月二十九日凌晨某許，較為可採。

此外，經將被告於上開時、地經警對其所採得之尿液送交鑑驗結果，確呈鴉片類陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局保安大隊偵辦毒品危害防制條例案採驗尿液委驗同意書各一份在卷可稽（偵查卷第四頁、第五頁）。

總此，堪認被告上開自白屬實可採，其確有在上開時、地以上開方式施用第一級毒品海洛因之事實。

二、另被告辯稱其於上開時、地係遭員警強行帶回警局強行採尿云云。

然：㈠經本院於審理時當庭勘驗被告警詢錄影光碟結果，被告警詢筆錄之製作，均有全程錄影，警詢筆錄記載內容非逐字記載，而係摘要記載，記載內容與被告所述大致相符。

在警詢筆錄製作過程中，被告與負責對被告製作警詢筆錄之員警間，曾有因被告質問員警為何予以攔查時，經負責製作警詢筆錄員警解釋因其係毒品治安顧慮人口，故請其回所製作筆錄，並未用強押方式，而係請其一同返回警局之對話內容，此有本院審判程序筆錄一份附卷足憑（本院卷第二六頁反面）。

參以若被告有遭員警強押回警局驗尿之情事，被告豈有未就此當場提出質疑，指出遭員警使用何種強制力強押回警局之可能。

是被告嗣於本院審理時辯稱：遭員警強行帶回警局云云，要係事後卸責之詞，不足採信。

被告係同意配合隨同員警返回警局，並無遭警強行帶回警局之情無疑。

㈡又被告在同意隨同警方返回警局後，員警在一００年十一月三十日凌晨一時二十四分許對其採尿送驗時，係在經被告同意接受警方採尿送驗之情形下為之，此亦有被告所簽立之新北市政府警察局保安大隊偵辦毒品危害防制條例案採驗尿液委驗同意書一份在卷足憑（偵查卷第五頁）。

核諸被告所簽立之上開新北市政府警察局保安大隊偵辦毒品危害防制條例案採驗尿液委驗同意書上所載尿液採驗時間「一００年十一月三十日一時二十四分」，與被告警詢筆錄上所載之警詢筆錄製作時間為「一００年十一月三十日一時四十五分起至一００年十一月三十日二十八分止」；

以及經本院勘驗被告警詢錄影光碟結果，被告在員警對其製作警詢筆錄過程中，經警詢問是否同意驗尿時，曾有被告答：「不同意」；

員警問：「不同意為何還簽名，簽名就代表同意，那你是同意還不同意？」；

被告答：「是不同意的情況下簽的。」

；

員警問：「那到底是同意還是不同意？」；

被告答：「沒關係，你就這樣寫。」

；

員警問：「那是要寫什麼？到底是同意還是不同意？」；

被告答：「好啦，寫同意啦。」

等對話內容，業經本院製有譯文一份在卷可參（本院卷第二六頁反面至第二七頁）等節，堪認被告簽立同意書同意採尿之時點，以及經警對其採尿蒐證之時點，均在前製作警詢筆錄之前，本件係在徵得被告同意情形下，對被告採集尿液送驗無誤。

被告辯稱：係遭員警強制採尿，並未同意採尿云云，亦無可採。

是則警方在徵得被告同意後，對其採尿送驗之蒐證過程，程序上於法並無違誤，無違反法定程序而取得前揭被告尿液，對被告違法蒐證之情事。

縱被告在業已同意隨同員警返回警局，完成採尿送驗程序後，嗣於製作警詢筆錄時，事後始反口質疑員警為何得以將之帶回警局，並一度陳稱不同意員警對其採尿送驗，亦不影響本案蒐證過程中，係在被告同意隨同警方返回警局，並同意員警對其採尿送驗之適法性。

三、被告曾有多次違反毒品危害防制條例前科，其中因施用毒品案件，㈠於九十三年間，前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十三年度毒聲字第一七二號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十三年三月八日執行完畢釋放，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十三年二月二十日以九十三年度毒偵字第四七三號為不起訴處分確定。

㈡於九十三年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十三年度簡字第三五三０號刑事簡易判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定。

㈢於九十五年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十五年度訴字第九五六號刑事判決判處有期徒刑十月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑五月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定。

㈣於九十六年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十六年度訴字第七四三號判處有期徒刑一年確定，嗣經裁定減刑唯有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定。

㈤於九十七年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十七年度訴字第一九四二號刑事判決判處有期徒刑一年二月確定，於九十八年十月二十八日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，被告在其上開違反毒品危害防制條例案件之觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年以內再犯施用毒品之罪甚明。

從而，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應予依法論處。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。

被告持有第一級毒品海洛因進而施用，其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告曾於九十七年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十七年度訴字第一九四二號刑事判決判處有期徒刑一年二月確定，於九十八年十月二十八日縮刑期滿執行完畢，此有上開本院被告前案紀錄表一份在卷可按，其於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。

五、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項及刑法第十一條、第四十七條第一項等規定，對被告論罪科刑，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能戒斷毒癮，竟再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實不宜寬縱，並兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段及其犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑十月。

經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（此亦最高法院九十九年台上字第一八九號刑事判決意旨可參）。

原審判決既於量刑時，已依前揭規定說明審酌上述各項情狀，所量處之刑度，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。

從而，被告仍執其詞辯稱係遭員警強行帶回強行採尿，原審量刑過重，請求輕判云云，提起本件上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂懿庭
中 華 民 國 101 年 9 月 27 日