臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1426,20120912,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1426號
上 訴 人
即 被 告 劉滄宸
選任辯護人 林思銘律師
陳麗玢律師
上 訴 人
即 被 告 林保宏
選任辯護人 林梅玉律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣新竹地方法院99年度訴字第321號，中華民國101年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第8745號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於劉滄宸、林保宏部分撤銷。

劉滄宸共同犯重傷未遂罪，處有期徒刑貳年。

林保宏共同犯重傷未遂罪，處有期徒刑壹年肆月。

事 實

一、緣劉滄宸因范仁喜至其叔叔劉興德經營，位在新竹縣新埔鎮○○路○段421巷19弄17號之「稻香KTV」，及其女友張紜畛經營，位在新竹縣新埔鎮○○路褒忠橋附近之「好心情檳榔攤」店內騷擾（范仁喜此部分業經檢察官另為不起訴處分），以及於民國98年9月13日凌晨1時許，在新竹縣新埔鎮○○路22 1號新竹客運新埔站附近，發生口角爭執而心情沮喪，乃撥打行動電話連絡林保宏、古逸軒及女友張紜畛，聯繫彼此見面時地事宜。

隨後於同日凌晨2時許，劉滄宸、古逸軒(所犯共同重傷未遂罪，業經原審判處有期徒刑1年10月，未據上訴而確定)、林保宏、張紜畛同至新竹市○○區○○路某處集結，劉滄宸即將其與范仁喜結下怨隙之上開緣由告以古逸軒、林保宏，並表示其心有未甘，欲乘深夜至范仁喜住處砸玻璃洩恨，適古逸軒所駕駛之車牌號碼R3－5568號自用小客車內，有其所有客觀上足以對人之生命身體構成威脅、足供兇器使用之西瓜刀1支（未據扣案）、木棍2支（長約50、60公分，未據扣案），劉滄宸亦有西瓜刀一支(長約40公分、刀刃寬約3公分，放置張紜畛車上。

而劉滄宸、古逸軒、林保宏均可預見所持用之西瓜刀甚為鋒利、木棍質地甚為堅硬，倘若朝人體之頭部、腹部、腰部、背部、手部、腳部揮砍，極易造成大量出血，且易毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，竟猶共同基於縱發生此情亦不違反渠等本意之使人受重傷之不確定故意，為防止范仁喜在家發現，雙方發生衝突及壯聲勢，遂由林保宏聯繫在他處飲酒之張志國後，即由古逸軒駕駛上開自用小客車搭載劉滄宸、林保宏，至新竹市○○路某處搭載張志國，並攜帶前開西瓜刀2支、木棍2支等物，林保宏在車內並將劉滄宸與范仁喜結下怨隙之上開緣由，暨其等欲至范仁喜住處報仇洩恨等情告以張志國，張志國(所犯共同重傷未遂罪，業經原審判處有期徒刑1年3月，未據上訴而確定)亦承前開共同基於使人受重傷之犯意聯絡，由古逸軒駕駛上開自用小客車搭載劉滄宸、林保宏、張志國至范仁喜住處，途中並推由古逸軒下車購買口罩。

嗣於同日凌晨（起訴書誤載為下午，應予更正）3時25分許，劉滄宸夥同古逸軒、林保宏、張志國抵達范仁喜位在新竹縣新埔鎮○○路○段380巷90號住處附近停妥車輛後，旋由劉滄宸持西瓜刀1支帶頭，率領古逸軒、林保宏、張志國分持木棍2支及西瓜刀1支前往范仁喜上開住處，同時其等為防他人認出，而均戴上口罩。

適范仁喜正坐在庭院沙發處觀看電視，眼睛餘光見劉滄宸等人前來，便起身手持遙控器質問其等前來目的為何，然劉滄宸等人見范仁喜在庭院沙發處，即基於重傷害之不確定故意，衝至范仁喜身旁，隨即分持西瓜刀及木棒朝范仁喜之頭部、腹部、腰部、背部、手部及腳部關節處揮砍，范仁喜因服用安眠藥意識減弱，且第一刀即被砍中腰部，無力抵抗，僅能揮起雙手抵擋並大聲呼救，期間劉滄宸等已接續持西瓜刀揮砍共計至少7刀，致范仁喜受有頭皮切割傷（共計約10公分）、腹部切割傷（共計約8公分）、腰背部切割傷（共計約45公分）、左腿切割傷（共計約15公分）、右臂切割傷（共計約1公分）、右脛骨及左尺骨開放性骨折併肌肉斷裂、右髕骨韌帶斷裂、瘀青等傷害，范仁喜之母范劉富及與范仁喜同住之親人聽聞范仁喜呼救聲後前來查看，古逸軒或林保宏見狀，拉扯劉滄宸示意其罷手離開，旋與古逸軒、張志國3人先逃離現場，劉滄宸則持西瓜刀朝范劉富恫稱：「看什麼」等語後始罷手離開，並由古逸軒駕駛上開自用小客車搭載劉滄宸、林保宏、張志國離去。

嗣於同日凌晨3時44分許，范仁喜之姐范玉蓮撥打119求援，迨於同日凌晨3時55分許，新竹縣政府消防局新埔分隊人員據報趕赴現場，將范仁喜送至東元綜合醫院就醫，始未發生重傷害之結果。

二、案經范仁喜訴由新竹縣政府警察局新埔分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件，被告劉滄宸及共犯古逸軒、張志國、證人范仁喜於警詢之陳述，對被告林保宏而言，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告林保宏之辯護人於本院準備程序中，對於被告林保宏以外之人於審判外之言詞陳述(含劉滄浪於101年1月31日陳報狀所附自白書)，爭執其證據能力，查無傳聞法則例外之情形，依法自不得作為證據。

二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。

查證人古逸軒、范劉富、范仁喜於偵查中之供述，對被告林保宏而言，固屬被告以外之人於審判外之陳述，但其等於偵查中業經檢察官命其等具結作證，被告及其辯護人並未指明其等證言有何顯不可信之情況，依法自得作為證據。

三、至卷附其他非供述證據，並無不法取得之情事，且與待證事實具關聯性，被告及其等辯護人亦未爭執證據能力，自均得作為證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告劉滄宸固坦承上開持刀行兇之事實不諱；其辯護人則辯以：被告行為時砍殺力道並不是那麼重，否則被害人怎有力氣與被告扭打，被害人所受傷很快就恢復，復原狀況良好，可認為被告只有普通傷害之犯意與行為云云。

被告林保宏雖坦承於98年9月13日凌晨3時25分許，由劉滄宸持西瓜刀1支帶頭，率領其等與張志國分持木棍1支前往范仁喜住處，惟矢口否認有何重傷害未遂犯行，辯稱略以：當日我有去，可是我們是想去砸他家玻璃，不是要去傷害他，而且我只站在旁邊看，沒有動手，如果有罪的話，也是傷害而已云云。

其辯護人另辯以：被害人與林保宏並不認識，也沒有恩怨，且劉滄浪著手之際，已因爛醉意識不清，應該沒有預見犯罪結果之能力，被告林保宏僅站在一旁，並未動手，且當時是凌晨時分，天色應屬昏暗，對於劉滄宸傷害到被害人何部位，無法辨別或預料，應僅就普通傷害負責云云。

二、經查：

（一）上揭犯罪事實業據被告劉滄宸於原審及本院審理時坦承持刀傷害之情不諱（見原審卷第282頁至第314頁、本院101年8月22日審判筆錄），並有通聯調閱查詢單、東元綜合醫院診斷證明書各1份及范仁喜之傷勢照片8張在卷可稽（見偵字卷第69頁、第82頁至第121頁）。

（二）被告劉滄宸因被害人范仁喜至其叔叔劉興德經營之「稻香KTV」，及其女友張紜畛經營之「好心情檳榔攤」店內騷擾，以及於98年9月13日凌晨1時許，在新竹縣新埔鎮○○路221號新竹客運新埔站附近，發生口角爭執而心生不滿，乃以其所持用號行動電話撥打予被告林保宏、共犯古逸軒，及其女友張紜畛，聯繫彼此見面時地事宜。

隨後於同日凌晨2時許，被告劉滄宸、林保宏與古逸軒、張紜畛，便在新竹市○○區○○路某處集結，被告劉滄宸即將其與范仁喜結下怨隙之上開緣由告以被告林保宏及古逸軒，並表示其心有未甘欲至范仁喜住處報仇洩恨，另由被告林保宏聯繫在他處飲酒之張志國，再由古逸軒駕駛上開自用小客車搭載被告劉滄宸、林保宏，至新竹市○○路某處搭載張志國，被告林保宏在車內並將被告劉滄宸與范仁喜結下怨隙之上開緣由，暨其等欲至證人范仁喜住處報仇洩恨等情告知張志國，旋由共犯古逸軒駕駛上開自用小客車搭載被告劉滄宸、林保宏及張志國至范仁喜住處，途中並推由共犯古逸軒下車購買口罩。

嗣於同日凌晨3時25分許，被告劉滄宸夥同被告林保宏及古逸軒、張志國抵達范仁喜住處附近停妥車輛後，即由被告劉滄宸持西瓜刀1支帶頭，被告林保宏及共犯古逸軒、張志國亦下車隨後同往等情，業據被告劉滄宸、林保宏供明，核與共犯古逸軒、張志國於原審之證述相符，並有通聯調閱查詢單乙份在卷可稽(偵卷第86頁至121頁)，此部分事實堪以認定。

（三）關於被告二人與共犯古逸軒、張志國當日犯案之計畫及所攜兇器，有無動手行兇等情，被害人與被告2人、共犯古逸軒、張志國等人供述不一，應先釐清： ⒈ 攜帶兇器部分：被告劉滄宸於警詢供稱：當時我絕沒有要殺范仁喜的意思，我會持西瓜刀去是因為要壯膽的，我也不知道范仁喜會在家，我以為他還跟朋友在外面還沒回家，當天我與林保宏持西瓜刀，另外古逸軒及林保宏的朋友拿木製的球棒一起去，他們站在我後面沒有持刀砍范仁喜，因為當時我們只是準備要砸范仁喜他家的玻璃給他警告等語（偵卷第11頁)，於原審證稱：下車時其他三人應該都是拿棍棒，我是在范仁喜家拿刀子，把他家裡的刀子拿走等語(原審卷第205頁)；

嗣於本院審理時證稱：車上有二把刀，還有二把木棒，一把西瓜刀是我自己的，另一把不知是什麼刀，是古逸軒放在車上的，二把木棒本來就在車上，西瓜刀是從我女朋友車上拿到古逸軒車上的，我只帶我自己的西瓜刀下車，另一把我不確定是誰帶下車等語( 本院101年8月22日審判筆錄)。

而被告林保宏於警詢供稱：我們純粹是要去砸玻璃的，我持長的木棍，劉滄宸拿西瓜刀，古逸軒拿跟我一樣長的木棍，張志國拿跟劉滄宸一樣的西瓜刀等語(偵卷第21頁、22頁)。

嗣於原審則改稱：我只記得劉滄宸一人修理他而已，張志國那天沒有動手，他是拿棍子還是拿刀我真的忘記了，我手上就只有帶棍子而已等語(原審卷第218頁221頁)。

證人古逸軒於偵查中證稱：我們原本要到范仁喜他家砸玻璃，劉滄宸、張志國持西瓜刀，我及林保宏持棍棒等語(偵卷第148頁)；

嗣於原審則改稱：印象中劉滄宸拿西瓜刀，我們三個人拿工地用的木棒等語(原審卷第189頁反面)。

而證人張志國於原審證稱：與他們會合後，車上有二把刀子、二根棍子，在車上林保宏跟我說要處理事情，劉滄宸有拿刀子去范仁喜家，我拿木棍，所以林保宏跟古逸軒其中一定有一人拿刀子。

下車後，除了劉滄宸拿刀砍范仁喜外，沒有人動手，是古逸軒、林保宏將劉滄宸拉開等語(原審卷第230頁至236頁)。

由上開供述可知，被告劉滄宸原先否認帶刀，嗣於本院承認自己帶一把西瓜刀，另一把在古逸軒車上，證人林保宏有指訴張志國帶刀下車，張志國則證述林保宏或古逸軒其中一人有帶刀下車，則當時除被告劉滄宸一人帶西瓜刀下車後，其他三人中一人亦有帶刀下車，且依被告林保宏、證人古逸軒上開供述，另一把亦係西瓜刀，應堪認定。

被告劉滄宸於原審證稱西瓜刀僅一支，係伊自范仁喜家中隨手拿到的云云，自不可採。

⒉關於主觀犯意方面：被告林保宏於警詢時供稱：劉滄宸告訴我說：范仁喜到他叔叔開的小吃部及他女朋友綽號叫「小草」所開的幸運草檳榔攤恐嚇取財，然後劉滄宸就叫我陪他去范仁喜他家砸玻璃洩憤等語(偵卷第19頁)，證人古逸軒於原審證稱：我們想說已經半夜三點多，范仁喜應該已經在睡覺，所以我們決定去他家砸玻璃，才會選那個時間去等語(原審卷第193頁反面)。

證人張志國於原審證稱：( 林保宏或劉滄宸有無跟你說到范仁喜家是為了要敲玻璃？)林保宏跟我說處理事情，(那意思是否大家現場看狀況行事？)這我很難回答，(是不是沒人的話就砸他住的地方，人有在就給他教訓一下，只是沒有把他殺掉的意圖？) 應該也是吧！(又改稱)沒有喔，只是有處理事情，其他的都沒有了等語(原審卷第233頁)。

由上開供述可知，被告林保宏等當初選擇於夜間三時許至范仁喜家中，確實係認為范仁喜可能還未返家或已經睡覺，想砸其家玻璃等以洩憤或加以警告。

但被告劉滄宸於當日邀集林保宏、古逸軒，林保宏再邀張志國到場，且其等共準備二把西瓜刀、二支木棍，已認定如上，而砸玻璃等物，衡情自以木棍之類為宜，西瓜刀較適合砍殺之用，參諸證人張志國上開證言，被告林保宏僅告知其要去處理事情，而非明確告以要去范仁喜住處砸玻璃，可知被告等亦係預計如果范仁喜在家發現，雙方衝突時，有適當兇器可資使用。

⒊關於動手人數方面：被害人范仁喜於99年1月22日偵訊時證稱：劉滄宸持西瓜刀，我有看到1-2人持西瓜刀，但有幾人砍我，我不清楚等語(偵卷第149頁)，嗣於99年7月6日偵訊時證稱：到場之人應該都有動手，我有看到有2人持刀，第一刀砍到我的腰部，之後就無法動彈，只能讓他們砍，2位持刀者都有砍，持棍棒的人也有打我的腳及身體等語(偵卷第173頁)。

嗣於原審證稱：除了劉滄宸跟我扭打且砍我外，其他3人有無攻擊，我不敢肯定了，那天我有吃安眠藥，迷迷糊糊，人家砍我我就擋。

我身上有幾處瘀青，不能確定是棍棒打的，當時我是後腦向著門躺著，臉看著電視，我背對著他們，我餘光看到他們進來，我才會坐起來，拿遙控器指著劉滄宸問他們要做什麼，結果他們就衝過來了等語(原審卷第239頁至245頁)。

而本件除被告劉滄宸坦承持西瓜刀砍殺被害人外，被告林保宏及其他共犯古逸軒、張志國則均否認有動手情事。

惟參諸范仁喜之診斷證明書所載，除刀傷外，尚有右脛骨及左尺骨開放性骨折併肌肉斷裂，右髕骨韌帶斷裂之傷害，證人范仁喜亦證稱身上有瘀青，此部分之傷害顯非刀傷所致。

又范仁喜當時已服用安眠藥，意識自受影響，其證稱第一刀被砍中腰部，幾已無抵抗能力，衡情自無力與劉滄宸扭打，僅能揮手阻擋，此觀被害人范仁喜左、右手腕均有被刀揮砍之傷痕甚明，范仁喜雙手腕均受西瓜刀砍傷，傷口頗深，又何能與被告劉滄宸拉扯扭打？被害人既於第一刀之後即無力抵抗，被告劉滄宸又何須砍殺如此多刀？且觀被害人刀傷分散肩膀、腰部、左肩、左右手、下肢各處(參偵卷第83頁至85頁片)，且有骨折及瘀青情形，如僅被告劉滄宸1人持西瓜刀砍殺被害人，則骨折及瘀青如何造成，即難以說明，蓋依常情，棍棒擊打，會造成骨折及瘀青之情形，被害人遭砍殺腰部、下肢後即跌坐現場(參偵卷第82頁照片)，亦不可能因撞擊周遭硬物致骨折、瘀青，自不能排除其他共犯亦有持刀棍參與砍擊，則由被害人上開傷勢觀之，應以被害人范仁喜於99年7月6日偵訊時之證述即被告2人及共犯古逸軒、張志國2人均有動手，較符事實。

此觀共犯古逸軒、張志國2人經原審有罪判決徒刑後均願甘服而未上訴，亦可見端倪。

另本件行為時係98年9月13日淩晨，而被告劉滄宸係於同年10月25日至警局作筆錄，林保宏、古逸軒則於同年11月13日製作警詢筆錄，張志國於偵查中則拒不到案，致遭通緝，有100年他字第48號卷可稽，其等自有相當時間可供勾串。

而本件係因被告劉滄宸心懷怨恨而起，被告林保宏等係受邀義務幫忙，被告劉滄宸更有一肩承擔而迴護其他被告或共犯之動機，自不能排除被告林保宏及共犯古逸軒、張志國亦有動手之情事，僅約定由被告劉滄宸一人承擔動手行兇之責任。

從而，被告林保宏辯稱僅持木棍在旁觀看，並未動手云云，與客觀事實不符，尚難憑採。

（四）關於被告劉滄宸、林保宏有使人受重傷之不確定故意之認定：⒈按殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意。

倘缺乏此種故意，僅在使其成為重傷，而結果致重傷者，亦祇與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂論擬（最高法院48年台上字第33號判例意旨參照）。

查本件係因被告劉滄宸對於證人范仁喜至其叔叔劉興德經營之「稻香KTV 」，及其女友張紜畛經營之「好心情檳榔攤」店內騷擾，以及於98年9月13日凌晨1時許，在新竹縣新埔鎮○○路221號新竹客運新埔站附近發生口角爭執而心生不滿，然證人范仁喜與被告劉滄宸間前未曾有何糾紛肇生嫌隙等情，已據證人范仁喜證述在卷（見偵字卷第31頁），衡情被告劉滄宸、古逸軒、林保宏、張志國是否會因此即有置證人范仁喜於死之決心，尚非無疑。

偵查中，檢察官曾函詢東元綜合醫院，被害人之傷勢，是否足以導致受傷者喪命，該院復稱：依醫學專業及臨床經驗判斷，足以導致受傷者喪命等語(偵卷第181頁)。

惟證人范仁喜於原審審理時證稱：「（問：到底有幾個人拿刀砍你？）我知道只有一個」、「（問：有無印象砍你的人是一個、兩個、三個或四個？）我能確定的只有一個，就是跟我發生扭打的那一個」、「（問：除了劉滄宸跟你扭打並且砍你之外，其他三人有無人拿刀子或木棍攻擊你？）這我就不敢肯定了」、「（問：那你確定那些瘀青是棍棒打的嗎？）不能確定」、「（問：他們在旁邊站著有沒有說話或不讓你離開的情形？）是我腳斷掉沒辦法離開」、「（問：後來是怎麼停止扭打的？）因為我躺在地上，他們看到我這麼嚴重了吧，他們就走掉了」、「（問：劉滄宸在打你或砍你的過程中，有無口出說要殺死你或砍掉你一隻手、一隻腳類似的話？）我沒有印象」、「（問：從你被砍到整個事情結束的過程中，劉滄宸有對你說些什麼話嗎？）他們都靜靜的」「（問：就整個過程來看，你最後已經躺在地上不能動，如果他們要把你殺死是不是相當容易？）應該很容易」、「（問：你覺得這四個人到你住處拿刀子砍你，是要致你於死，還是要教訓你使你受傷而已？）第二個」等語（見原審卷第240頁、第242頁、第245頁、第247頁背面至第248頁）。

倘被告劉滄宸等持西瓜刀等揮砍時，即具有使被害人范仁喜喪失生命之故意，在被害人范仁喜當時係落單之情下，豈有僅持刀揮砍數下，而未持續持西瓜刀朝證人范仁喜揮砍刺殺，以遂其等目的之理。

另觀諸證人范仁喜係頭皮、腹部、腰背部、左腿、右臂、右脛骨及左尺骨、右髕骨等處遭揮砍，若渠等果有使證人范仁喜喪失生命之意，以被告劉滄宸、林保宏與共犯古逸軒、張志國年輕力盛，且當時手持利刃及木棍，而證人范仁喜手無寸鐵，其等大可猛力刺擊頭、胸、頸、心臟等致命要害部位，或朝重要知覺器官直接揮砍，致之於死易如反掌，卻捨此不為，僅對證人范仁喜上開部位揮砍數下，且被告林保宏與共犯古逸軒、張志國，經證人范仁喜之母范劉富及與證人范仁喜同住之親人前來查看後旋即罷手離去，益徵被告劉滄宸、林保宏確實並無置證人范仁喜於死之故意甚明，再臺灣新竹地方法院檢察署檢察官98年度偵字第8745號起訴書亦同認被告劉滄宸、林保宏並無殺人之犯意，自不能僅憑證人范仁喜所受傷勢，依醫學專業及臨床經驗判斷足以導致喪命等情，即執為被告劉滄宸、林保宏具有殺人犯意之論據。

⒉按犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識而仍實施為已足；

次按，刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。

同條第2項明定：行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。

蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意；

又按，「刑法第13條之故意規定，分為直接故意（或確定故意）與間接故意（或不確定故意）2種，有最高法院22年上字第4229號判例可資參照。

前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生（實現）之決意，進而實施該犯罪決意之行為；

後者則指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生（實現）之可能，因該犯罪事實之發生（實現）不違背其本意，乃予容認，任其發生（實現）之情形而言」，最高法院92年度台上字第6900號、94年度台上字第6235號判決分別著有明文。

再按，使人受重傷與普通傷害之區別，應以行為人於加害時有無使人受重傷之故意為斷（最高法院77年度台上字第4246號判決意旨參照），至於使人受重傷犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，及事後有無將受傷之被害人送醫院救護等情，雖不能執為重傷害犯意有無之絕對標準，然仍非不得斟酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係、行為後之情狀暨其他具體情形等予以綜合觀察論斷。

⒊依證人范仁喜所受前開傷害部位及傷害情形以觀，證人范仁喜受有頭皮切割傷（共計約10公分）、腹部切割傷（共計約8公分）、腰背部切割傷（共計約45公分）、左腿切割傷（共計約15公分）、右臂切割傷（共計約1公分）、右脛骨及左尺骨開放性骨折併肌肉斷裂、右髕骨韌帶斷裂等傷害，依醫學專業及臨床經驗判斷足以導致喪命等情，有東元綜合醫院診斷證明書、東元綜合醫院99年7月6日東秘總字第0990001362號函各1份在卷可稽（見偵字卷第69頁、第181頁），而本件被告劉滄宸所持之西瓜刀，係金屬材質、質地堅硬甚為鋒利、長約40公分、刀刃寬約3公分，刀刃甚長且面積廣大等情，業據被告劉滄宸供承在卷（見偵字卷第9頁、原審卷第96頁背面），並有被告劉滄宸、張志國當庭繪製之西瓜刀樣式1紙附卷足憑（見原審卷第112頁、第156頁），另被告林保宏等3人另持有西瓜刀1支及木棍2支，已認定如上。

又倘以質地堅硬甚為鋒利之西瓜刀朝人體之頭部、腹部、腰部、背部、手部、腳部揮砍，極易造成大量出血，且易毀敗或嚴重減損一肢以上機能之可能，此為客觀通常之事理，並為一般人所明知，被告劉滄宸等人曾受教育且有工作經驗乙節，為其等所自承在卷（見原審卷第309頁背面至第310頁），是被告劉滄宸等人係心智健全之成年人，且被告劉滄宸亦於偵訊、原審審理時自承：「（問：若以西瓜刀砍他人6－7刀，是否知悉會造成何結果？）我知道對方會傷的很重」、「（問：從整個扭打、砍傷的過程來看，你要撂倒范仁喜不需要砍這麼多刀，有何意見？）沒有意見」等語（見偵字卷第153頁、原審卷第297頁背面），是被告劉滄宸等人主觀上對其等所為可能使證人范仁喜受重傷之結果應有預見。

再若其等並無使其發生或任其發生之意，依其等至證人范仁喜住處前，即已知悉其等攜帶西瓜刀及木棍至證人范仁喜住處之目的係欲報仇洩恨，且被告劉滄宸等人在看到證人范仁喜起身質問後，隨即悍然持西瓜刀、木棍朝手無寸鐵之證人范仁喜之頭部、腹部、腰部、背部、手部及腳部關節處猛力任意揮砍，此益資證明被告劉滄宸等人在行為過程中執意為之，顯然對於證人范仁喜可能毀敗或嚴重減損一肢以上機能之傷害結果漠不關心，直至證人范劉富及與證人范仁喜同住之親人前來查看後，被告古逸軒、林保宏始拉開劉滄宸，並與張志國逃離現場，被告劉滄宸則持西瓜刀朝證人范劉富恫稱：「看什麼」等語後始罷手離去。

觀之被告劉滄宸等人持西瓜刀揮砍之行為過程及下手部位、力道、造成之傷勢等情，堪認被告劉滄宸等人行為時已能預見其等所為可能使證人范仁喜受重傷結果之發生，且此結果之發生並不違背其等本意。

證人即被告劉滄宸於本院雖證稱：去范仁喜家之前，我在朋友家喝酒，我自己喝鋁罐裝啤酒約一箱即24罐，單喝啤酒我不太會醉，但是如果混酒的話就容易醉，第二攤跟我哥哥喝，喝的是洋酒，我有酒醉，意識不是很清楚，但還知道周圍有幾個人等語(本院101年8月22日審判筆錄)。

惟參諸被告劉滄宸於酒後尚知自其女友車上拿西瓜刀上車，車行到達范仁喜家時，亦知拿西瓜刀下車，且不用他人扶持，自行走在前頭，並於看到范仁喜後，持刀衝上前砍殺被害范仁喜，並於古逸軒或林保宏對其拉扯時，即停止砍殺行為，且向范劉富嗆聲之後，才隨同離去，足認其當時並未因喝酒致辨識力或控制力有減弱之情事，自可預見其等多人持刀棍行兇，可能致被害人重傷之結果，被告劉滄宸之辯護人辯稱係普通傷害云云，自不足採。

又被告林保宏有與被告劉滄宸事先討論，又與被告劉滄宸同車，可看到被告劉滄宸持有西瓜刀及拿刀下車之情，且被告等既可看到被害人在沙發處看電視，現場光線自非昏暗，其等辨稱站在劉滄宸身旁，更無看不清楚之理。

何況，其等均有動手行兇，已認定如上，則被告林保宏之辯護人辯稱：現場光線昏暗，被告林保宏無從知悉被告劉滄宸動手情形，無重傷害之認識云云，亦不可採。

至被告林保宏之辯護人聲請傳喚證人張紜畛，欲證明被告劉滄宸於行為當時為爛醉，已不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力云云，惟被告劉滄宸當時意識未至不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或顯著減低情事，已認定如上，本院認無再行傳訊之必要，附此敘明。

（五）證人范仁喜因遭被告劉滄宸持西瓜刀揮砍，致受有頭皮切割傷（共計約10公分）、腹部切割傷（共計約8公分）、腰背部切割傷（共計約45公分）、左腿切割傷（共計約15公分）、右臂切割傷（共計約1公分）、右脛骨及左尺骨開放性骨折併肌肉斷裂、右髕骨韌帶斷裂等傷害，有東元綜合醫院診斷證明書、東元綜合醫院100年1月19日東秘總字第1000000043號函暨檢附之急診病歷各1份在卷可稽（見偵字卷第69頁、原審卷第34頁至第59頁）。

按重傷害者，依刑法第10條第4項規定係指：「一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。

二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。

三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。

四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。

五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。

六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」，又刑法第10條第4項第4款所謂毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，其究否已達毀敗或嚴重減損之程度、有無恢復之可能，應以現在一般之醫療水準為基礎，參以傷害後之現狀加以判斷，再刑法第10條第4項第6款所謂其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，係指傷害重大且不能治療或難於治療者而言，故傷害雖屬不治或難治，如於人之身體或健康無重大影響者，仍非本款所稱之重傷。

雖東元綜合醫院函覆認：病患范仁喜於98 年9月13日至本院急診，因該病患全身多處切割傷，頭部約10cm、腹部約8cm、腰背部約45cm、左腿約15cm、右臂約1cm ，而且右脛骨及左尺骨開放性骨折併肌肉斷裂，右髕骨韌帶斷裂，全身大量出血，呈休克狀態，屬重傷之傷勢；

又該病患經診治後，其軀幹運動及四肢活動終生有一定程度損傷，屬難治之傷害；

除肢體機能絕對無法恢復到未受傷前之活動自如狀態之外，其身體或健康亦是終生無法恢復到未受傷害前之狀態等情，有東元綜合醫院100年11月21日東秘總字第100 0002184號、100年12月8日東秘總字第1000 002184A號、100年12月28日東秘總字第1000002184B號函各1份附卷可憑（見原審卷第146之1頁、第168頁、第181頁），惟該等函文均未就證人范仁喜所受傷勢，是否達毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，或係其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害加以判斷，而證人范仁喜於原審審理時證稱：「（問：最近有回診？）回去兩、三趟而已，是出院那時回去做復健兩、三次，就沒有再回去了」、「（問：你被他們砍傷打傷的這些傷處，現在對你有沒有什麼影響？）我現在完全都復原了」、「（問：有沒有什麼後遺症？）就天氣冷比較酸痛一點，就腳、膝蓋會酸痛，手會麻」、「（問：平常走路、行動有沒有什麼影響？）平常不會」、「（問：平常手腳、行動都可以自如嗎？）都可以」、「（問：跟被砍之前有沒有很大的不同？）就有一點，天氣變化會麻、會酸痛」等語（見原審卷第248頁、第250頁），參以國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院（下稱臺大醫院新竹分院）醫師診斷後，認證人范仁喜所受傷勢功能已復原無後遺症，有臺大醫院新竹分院101年1月20日診斷證明書1份存卷為憑（見原審卷第318頁），據此，證人范仁喜所受傷勢尚未達毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，或其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害之重傷害結果。

（六）至被告林保宏另辯稱：我與古逸軒亦有拉開劉滄宸一同離去云云，證人范仁喜、被告劉滄宸、張志國亦均曾陳明上情（見偵字卷第153頁、原審卷第215頁、第234頁背面、第236頁背面、第240頁背面），惟稽之證人張志國、范仁喜於原審審理時證述：「（問：就你看到的，古逸軒跟林保宏是如何把劉滄宸跟范仁喜拉開？）勸架的方式，反正把范仁喜跟劉滄宸拉走就是了」、「（問：你知道有人來拉劉滄宸的狀況是如何？）他們拉劉滄宸，可能叫劉滄宸下手不要那麼重」等語（見原審卷第234頁背面、第241頁），又證人即被告劉滄宸於原審審理時亦證稱：「（問：後來如何停手？）後來那時候是他打不贏我，他倒在地上，然後我記得是林保宏或古逸軒把我拉開的，然後他們人衝出來的時候，我們就跑了」、「（問：誰把你拉開？看了多久之後？）我不確定，我不太敢確定是誰先拉我的」、「（問：有幾個人拉你走？）一定有一個以上，也不是拉我，就是叫我走了這樣」、「（問：後來是否范仁喜家人出來後，你們就陸續離開？）是的」、「（問：古逸軒、林保宏、張志國三人是否先離開？）是的」、「（問：你是最後離開的？）是的」、「（問：為何他們三人比你先離開？）我不知道」等語（見原審卷第206頁背面至第207頁、第215頁、第302頁）。

證人范劉富於原審審理時亦證述：「（問：妳出來之後看到拿刀殺人的那個人，他看到妳之後有什麼反應？）他就說看什麼看」、「（問：其他三個人呢？）其他三個人就已經跑到外面斜坡底下的馬路去了」、「（問：其他那三個人是不是妳從房間出來，他們看到妳出來所以才跑掉？）對，他們三個人看到我出來以後就趕快跑下去，只有拿刀那個沒有跑」、「（問：那三個人有拉著那個拿刀的人要離開嗎？）我沒看到也沒聽到」、「（問：那個拿刀的人對妳說看什麼看之後，他就離開了嗎？）對」等語（見原審卷第252頁背面），被告等對范劉富上開證言均表示無意見，足見被告林保宏及共犯古逸軒係因見范劉富從房間出來，才匆匆跑走，則被告林保宏縱有拉開被告劉滄宸，衡情亦係為了其等能順利脫離現場，且已在其等動手行兇之後，自不能資為有利於被告之認定。

（七）此外，復有車號查詢汽車車籍、新竹縣政府消防局100年1月13日竹縣消指字第1000000289號函暨檢附之救護紀錄表、案件紀錄表各1份在卷可資佐證（見原審卷第17頁、第20頁至第23之1頁）。

綜上所述，被告劉滄宸、林保宏上開所辯，無非空言圖飾，屬事後推諉脫責之詞，不足為憑。

本案事證明確，被告劉滄宸、林保宏上開犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪方面：

（一）核被告劉滄宸、林保宏所為，均係犯刑法第278條第3項、第1項重傷未遂罪。

公訴意旨雖認被告劉滄宸、林保宏上揭犯行係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪（見臺灣新竹地方法院檢察署檢察官99年度蒞字第4956號論告書），惟依上開所述，被告劉滄宸、古逸軒、林保宏、張志國係基於使人受重傷之不確定故意而為，並無致人於死之殺人犯意，而證人范仁喜所受之傷害尚未達於毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，或其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，則被告劉滄宸、古逸軒、林保宏、張志國應係犯重傷未遂罪，公訴意旨所認容有誤會，然其社會基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更應適用之法條。

（二）被告劉滄宸、林保宏，就使人受重傷未遂之犯行，與古逸軒、張志國有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（三）又法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。

本案被告劉滄宸等人所犯之罪之法定最低刑度為5年以上有期徒刑，雖因被告劉滄宸等人係未遂犯行而減輕其刑，惟亦需面臨至少2年6月以上有期徒刑之刑度，於此情形，倘依其情狀處以2年6月以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告劉滄宸係因證人范仁喜至其叔叔劉興德經營之「稻香KTV」，及其女友張紜畛經營之「好心情檳榔攤」店內騷擾，以及於98年9月13日凌晨1時許，在新竹縣新埔鎮○○路221號新竹客運新埔站附近，發生口角爭執而心生不滿，此據被告劉滄宸供明在卷（見原審卷第300頁），且經證人范仁喜陳明並書立悔過書在卷可查（見偵字卷第165頁、原審卷第248頁）。

又證人范仁喜與被告劉滄宸間前未曾有何糾紛肇生嫌隙等情，亦據證人范仁喜證述在卷（見偵字卷第31頁），而證人范仁喜所受傷勢功能已復原無後遺症，有臺大醫院新竹分院101年1月20日診斷證明書1份存卷為憑（見原審卷第318頁），另證人范仁喜與被告劉滄宸、林保宏均已達成和解撤回告訴一情，有新竹縣新埔鎮調解委員會99年1月21日調解書、和解書、撤回告訴狀各1份附卷可稽（見偵字卷第162頁、原審審訴卷第31頁、原審卷第111頁），可認被告劉滄宸等人之行為，係因被害人先有不當行為，始起意報復，且犯後已與被害人和解，彌補被害人所受損害，被害人亦已恢復健康，並請求原諒被告等情，兼衡其等智識程度分別為高中畢業、肄業，思慮容或有不足之處，顯係對國家重典認識不夠深切，致犯此重罪，被告劉滄宸等人性格尚非不可教化，足認其等惡性及犯罪情節尚非重大，是觀其犯罪情節尚屬輕微，而其所犯本罪之法定最低刑度為5年以上有期徒刑，雖因被告劉滄宸等人係未遂犯行而減輕其刑，惟亦需面臨至少2年6月以上有期徒刑之刑度，與其犯罪情節相較，自有「情輕法重」之憾，依據司法院大法官會議釋字第263號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪以憫恕之處，因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量遞減輕其刑。

四、原審就被告劉滄宸、林保宏部分，據以論罪科刑，固非無見，惟(一)被告等係攜帶西瓜刀、木棍各2支，原審認定被告劉滄宸攜帶西瓜刀1支，其餘共犯則攜帶木棍，已有未合；

(二)本件除被告劉滄宸有持刀行兇外，其餘被告亦有動手參與，原審認定僅被告劉滄宸1人動手行兇，亦有違誤。

被告2人上訴，否認重傷害犯行，請求撤銷改判，固無理由，惟原判決既有上開違誤，仍無可維持，應由本院將原判決關於被告劉滄宸、林保宏部分撤銷改判。

爰審酌被告劉滄宸、林保宏僅因被告劉滄宸與證人范仁喜結下怨隙，竟不思以正途排解，率而攜帶西瓜刀1支、木棍等物至證人范仁喜住處，無視證人范仁喜可能因此受有重傷害，基於縱發生此情亦不違反渠等本意之使人受重傷之不確定故意，猶共同持持西瓜刀、木棍揮砍證人范仁喜，雖未至發生重傷害結果，但證人范仁喜仍受有前揭非輕之傷勢，而被告劉滄宸等人，乃係持西瓜刀猛力任意揮砍證人范仁喜，倘稍一不幸誤中證人范仁喜重要部位或證人范仁喜未即時赴醫治療，亦顯將危及證人范仁喜之性命，被告劉滄宸等人所為自應受有相當程度之刑事非難，又參酌證人范仁喜與被告劉滄宸、林保宏已達成和解撤回告訴一情，有新竹縣新埔鎮調解委員會99年1月21日調解書、和解書、撤回告訴狀各1份附卷可稽（見偵字卷第162頁、原審審訴卷第31頁、原審卷第111頁），再被告劉滄宸並已合計賠償證人范仁喜約新臺幣（下同）66萬元等情，亦據被害人范仁喜於本院供明，並兼衡被告劉滄宸等人就本案犯行之分工角色及支配程度，暨其等犯罪之目的、手段、生活狀況、品行、智識程度分別為高中畢業、肄業等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，以資懲儆。

至被告劉滄宸等人持以揮砍證人范仁喜所用之西瓜刀2支，及攜帶至證人范仁喜住處之木棍2支，雖係被告劉滄宸及共犯古逸軒所有供犯本件犯行所用之物，惟並未扣案，且均已丟棄，業據被告劉滄宸供承在卷（見原審卷第302頁背面），為免日後執行困難，爰均不予宣告沒收。

被告劉滄宸之辯護人請求對被告劉滄宸諭知緩刑，惟本件犯行，被告劉滄宸係始作俑者，於本案居於主導地位，且持西瓜刀率先動手行兇，最具可罰性，而其他共犯古逸軒、張志國於原審均未諭知緩刑，自不宜僅就被告劉滄宸宣告緩刑，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第278條第3項、第1項、第25條第2項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊品璇
中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第278條
使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。