臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,157,20120130,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第157號
上 訴 人
即 被 告 謝文雄
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院100 年度訴字第799 號，中華民國100 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100 年度毒偵字第2180號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由。

上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。

但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。

刑事訴訟法第361條、第367條，分別定有明文。

所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號判決參照）。

又依刑事訴訟法第367條之文義及立法意旨，僅於「上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益，始有補正之問題。

至有無敘述理由，第一審法院僅作形式上之審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；

至於其理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列。

亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；

如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第3889號判決意旨參照）。

二、本件上訴人即被告不服原審判決提起上訴，上訴意旨略以：原審量刑過重，故提出上訴云云。

三、經查，原審判決以上訴人於準備程序及簡式審理程序訊問時均坦承施用第一級毒品海洛因犯行，且佐以經上訴人同意所採集之尿液，經送驗結果呈現嗎啡、可待因陽性反應，有基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：Ｚ000000000000 ）及台灣檢驗科技股份有限公司民國100 年9 月20日濫用藥物檢驗報告各1 份（見100 年度毒偵字2180號第8 頁、第7 頁）附卷可稽，再參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定；

尤以「毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。

依據Clarke's Isolation Identification of Drugs 第二版記載，血液中藥物之半衰期（ 濃度減半所需時間）分別為古柯鹼0.7-1.5 小時、海洛因3 分鐘（其代謝物為嗎啡2-3 小時）、嗎啡2-3 小時、大麻20-36 小時、安非他命12小時（當尿液偏酸性時，為4-8 小時）、甲基安非他命9 小時、Ketamine2-4 小時，而MDMA約8.49小時。

一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1-4 天、海洛因2- 4天、嗎啡2-4 天、大麻1-10天、安非他命1-8 天、甲基安非他命1-5 天、MDMA1-4 天、MDA1-4天、Ketamine2-4 天。」

此曾經行政院衛生署藥物食品檢驗局以92年7 月23日管檢字第0920005609號函釋在案，是上訴人之自白與事實相符，因認上訴人犯有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

又認上訴人前因犯詐欺罪，經原審法院以95年度易字第10號判決判處有期徒刑3 月確定（嗣經裁定減刑為有期徒刑1 月15日），因犯施用第一、二級毒品案件，經原審法院以96年度訴字第334 號判決判處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑7 月確定（嗣經裁定減刑為有期徒刑3 月15日），因犯收受贓物罪，經原審法院以96年度基簡字第1378號判決判處拘役20日確定，上開3 罪經接續執行，於97年3 月27日執行完畢後（有期徒刑部分之執行完畢日應為97年3 月7 日）後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，乃依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

另審酌上訴人曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，量處有期徒刑7 月，從形式上觀察，原審判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，實已就量刑刑度詳加審酌並敘明理由。

四、且查，上訴人於93年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒，因無繼續施用毒品傾向，於94年3 月25日執行完畢釋放後，除於96年間犯有前述施用第一級毒品案件經法院判刑確定外，於98年間先後因施用第一級毒品案件，經原審法院以98年度訴字第513 號判決判處有期徒刑7 月（另施用第二級毒品部分判處有期徒刑3 月，定應執行有期徒刑8 月）、以98年度訴字第906 號判決判處有期徒刑8 月（另施用第二級毒品部分判處有期徒刑4 月，定應執行有期徒刑10月）、以98年度訴字第1173號判決判處有期徒刑7 月（另施用第二級毒品部分判處有期徒刑4 月，定應執行有期徒刑10月）確定等情，有本院被告前案紀錄表1 件在卷可參，故本案係上訴人第5 次犯施用第一級毒品罪，顯然上訴人歷經觀察勒戒、數次經法院判處徒刑並執行完畢後，仍無自我反省、戒除毒癮之決心，而施用第一級毒品罪之法定最輕刑度為有期徒刑6 月，本案上訴人係累犯，已如前述，本應依法加重其刑，原審量處有期徒刑7 月，乃加重後之最輕刑度，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，難謂有何違誤。

上訴人徒以原審判決量刑過重云云提起上訴，核非上訴應敘述之具體理由。

上訴人復未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，並不足以影響原審判決結果，而構成應予撤銷之具體理由，即與未敘述具體理由無異。

揆諸前開說明，本件上訴未敘述具體理由，本院亦無須再命補正，其上訴不合法，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 30 日
刑事第十四庭審判長法 官 張惠立
法 官 遲中慧
法 官 魏瑞紅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 101 年 1 月 30 日