臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1620,20120911,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1620號
上 訴 人
即 被 告 陳俊緯
指定辯護人 江百易律師（義務辯護律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第45號，民國101年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第26011號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳俊緯於㈠民國94年間因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）以93年度易字第407號判決判處有期徒刑1年確定；

㈡因竊盜案件，經雲林地院以94年度易字第200號判決判處有期徒刑1年8月確定；

㈢因連續施用第一、二級毒品案件，經雲林地院以94年度訴字第472號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定。

上開各罪接續執行，於96年8月15日因縮短刑期假釋出監。

㈣於97年間，因妨害公務、贓物等案件，經雲林地院以97年度易字第458號判決分別判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定；

㈤於98年間，因施用第二級毒品案件，經雲林地院以98年度易字第24號判決判處有期徒刑4月確定，與上揭㈣罪接續執行，於98年8月31日因縮短刑期執行完畢。

詎不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之槍枝，未經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於非法持有具有殺傷力改造手槍之犯意，於99年7至8月間，在桃園縣八德市之網咖內，以新臺幣（下同）8,000元至10,000元之價格向姓名年籍不詳綽號「小武」之成年男子購得仿VALTRO廠85COMBAT型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之具有殺傷力改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）而持有之，嗣經警於100年7月28日，在桃園縣八德市○○街100巷2號查獲，並扣得前開改造槍枝及不具殺傷力之非制式子彈2顆及零件2包。

二、案經基隆市警察局第二分局（下稱基隆市第二分局）報請臺灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢署）呈請臺灣高等法院檢察署檢察長轉臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。

準此，被告、辯護人對檢察官所提被告於警詢時及偵查中之供述，其證據能力並無意見，本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開供述得為證據，合先敘明。

㈡又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告、辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。

㈢另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，堪認均有證據能力。

二、上開事實，業據被告陳俊緯於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第46頁、本院卷第51至53頁），並有基隆市第二分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、扣押物品照片、基隆市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨照片、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）100年8月9日刑鑑字第1000101074號鑑定書暨照片附卷可稽（見100年度偵字第3486號卷第29至32頁、第35至41頁、第81至84頁），復有改造手槍1支、非制式子彈2顆及零件2包扣案足憑。

又扣案之槍彈及零件2包經送請刑事警察局鑑定，該局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗後，結果認：送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由仿VALTRO廠85COMBAT型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力；

送鑑零件2包，1包認分係非制式金屬彈殼、彈頭、底火連桿及非制式金屬彈殼之金屬基座等物；

1包認分係非制式金屬彈殼、槍管固定鈕等物等情，有刑事警察局100年8月9日刑鑑字第1000101074號鑑定書1份暨所附照片7張在卷可稽（見100年度偵字第3486號卷第81至84頁）。

復經原審就剩餘1顆未經試射之子彈送鑑驗，經試射，無法擊發，認不具殺傷力等情，亦有刑事警察局101年2月16日刑鑑字第1010015323號函在卷可稽（見原審卷第38頁），足認扣案之手槍1支為改造手槍，具有殺傷力，而扣案之非制式子彈2顆，均不具有殺傷力，足認被告自白與事實相符，堪以採信；

雖被告於警詢及偵訊時供陳：前揭扣案改造手槍係在華山文具店內購得玩具手槍後，交由姓名年籍不詳、綽號「小武」之成年男子改造為具有殺傷力之手槍云云（見100年度偵字第3486號卷第9、49頁），惟於原審審理時改稱：扣案槍枝是99年7、8月間，伊在八德市的網咖買的，因為伊有跟朋友小武說需要1支槍，小武就去找朋友，拿到後問伊要不要，價格約是8,000元至10,000元；

警詢及偵查中說錯了等語（見原審卷第46頁），於本院亦稱：槍枝是以8000元向小武購買的，買來時就已經改裝好了等語（見本院卷第37頁），且查無被告委由他人改造玩具手槍之積極事證，故起訴意旨認被告在華山文具店內購得玩具手槍後，交由姓名年籍不詳、綽號「小武」之成年男子改造具殺傷力之手槍等情，尚有未符，起訴書就此部分犯罪事實之記載，業經蒞庭檢察官當庭表示僅起訴持有部分，基於檢察一體，自應審究更正後之事實。

綜上，被告非法持有具殺傷力改造手槍之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。

至內政部於86年11月24日臺86內警字第8670683號公告關於彈藥之主要組成零件，則僅就前揭條例第4條第1項第2款彈藥中之炸彈及爆裂物之主要組成零件種類加以公告，至於其他各式槍砲所使用之砲彈、子彈之主要組成零件種類則未公告，顯在排除持有子彈之主要組成零件行為，從而，被告持有不具殺傷力子彈半成品，不構成犯罪，附此敘明。

又被告有如事實欄所述之前案執行紀錄，有被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、原審以被告犯行明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款規定，並審酌被告非法持有槍枝，危害社會秩序，為國法嚴禁，詎被告藐視法令，非法持有具殺傷力之改造手槍1支，危害社會治安情節重大，對社會不特定人生命、身體、自由等法益足以構成威脅，兼衡被告有事實欄所載之前科執行完畢情形，犯後坦承犯行之態度，及其犯行之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，認被告陳俊緯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍，累犯，處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣2萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日，並說明扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，另扣案之不具殺傷力子彈2顆及零件2包，均非違禁物，不予宣告沒收等，經核認事用法並無違誤，量刑亦屬適當。

被告陳俊緯上訴意旨稱：本件非法持有手槍一案被告是自首的，警方第一時間並未搜到槍枝，是被告自動將槍枝交付警方，被告應符合刑法第62條自首要件云云；

按刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，接受裁判而言，所謂發覺，不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺。

（最高法院72年台上字第641號判例、97年度台上字第5216號裁判意旨參照）查被告於警詢中供稱：「（你為何要帶警方去起槍？）因為我知道警方知道我非法持有槍彈已經在找我，而我有通緝四處躲藏，今警方請很多我朋友的搜索票結果在桃園縣八德市○○路142巷30號吳佳哲處緝獲我，我自知跑不掉且怕警方以後查到會害我朋友，所以才帶警方去起槍。」

（見100年度偵字第348 6號卷第15頁），足見被告並非在其犯罪未發覺前向承辦警員表示持有槍枝，自願交付槍枝，而是被告持有槍枝犯行早為警方獲悉並監控中，且本件係由基隆市第二分局報請基隆地檢署檢察官指揮偵辦向臺灣基隆地方法院聲請實施通訊監察後，因掌握被告陳俊緯涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，因而於100年7月28日持桃園地院所核發之搜索票會同證人吳佳哲於桃園縣八德市○○路142巷30號緝獲被告陳俊緯等情（見100年度偵字第3486號卷第15頁），並有基隆市第二分局、刑事案件報告書、解送人犯報告書在卷足稽，是本件職司犯罪偵查之警員已查悉被告涉有本件非法持有槍枝犯行，並向桃園地院聲請搜索票，再依法對證人吳佳哲於桃園縣八德市○○路142巷30號住處執行搜索而查獲被告，被告始向員警坦承持有改造手槍行為，被告僅屬有利犯罪偵查之配合查緝行為，與自首之要件不合，是被告所辯伊係自首犯罪一事，顯不足採。

又被告義務辯護人以被告已坦承犯罪，並於偵、審完全配合調查，雖持有具殺傷力之槍械，但並未持有具殺傷力之子彈，被告係出於好奇心及思慮不周所為，並無危害社會之意圖，被告對其犯行已有省悟，希望早日執行完畢返家孝順母親，故請求依刑法第59條酌量減輕其刑為被告置辯，惟刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判決既未認定上訴人之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，輒依刑法第59條酌減本刑，其援引法令，自屬失當；

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

（最高法院著有28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例、100年度台上字第1084號判決意旨均可資參照）被告之辯護人所稱被告已坦承犯罪，並於偵、審均完全配合調查，雖持有具殺傷力之槍械，但並未持有具殺傷力之子彈，被告係出於好奇心及思慮不周所為，並無危害社會之意圖等情狀；

惟此等情狀僅得作為在法定刑內科刑之參考情狀，不得作為依刑法第59條規定酌減其刑之事證，況非法持有槍枝，危害善良人民之人身安全及社會秩序，為國法嚴禁，被告藐視法令，非法持有具有殺傷力之改造手槍1支，此類型犯罪嚴重影響社會治安，於客觀上顯難以引起一般人之同情，且其犯罪情狀並無顯可憫恕之處，是辯護人請求引用刑法第59條酌量減輕其刑，難謂可採。

從而，被告提起本件上訴，以上開情詞為爭執，並對原審量刑等職權之適法行使，徒憑己見為不同議論，指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 11 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 趙功恆
法 官 潘進柳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 任正人
中 華 民 國 101 年 9 月 11 日
附錄論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。