臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1634,20120920,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1634號
上 訴 人
即 被 告 林文貽
選任辯護人 郭美春 律師
戴維余 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第315號，中華民國101年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度毒偵字第457號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林文貽無罪

理 由

一、公訴意旨略以：被告林文貽前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院2 次裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，各於民國90年11月6日、91年7 月2日釋放出所，並由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官分別以90年度毒偵字第1314、1393號案件及91年度毒偵緝字第45號案件為不起訴處分確定。

又因施用毒品案件，經依臺灣宜蘭地方法院裁定送強制戒治，於92年6月26日停止戒治交付保護管束，於93年1月28日保護管束期滿而執行完畢，並由臺灣宜蘭地方法院以91年度訴字第478號判處有期徒刑1年確定，併同臺灣宜蘭地方法院91年交易字第29號過失傷害案件之有期徒刑3 月、91年度易字第105號竊盜案件之有期徒刑5 月及92年度訴字第3號竊盜案件之有期徒刑2 月，經臺灣宜蘭地方法院以93年度聲字第47號裁定應執行有期徒刑1年7月，於94年1月5日假釋付保護管束期滿，以已執行論。

又因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以95年度士簡字第1270號判處有期徒刑4 月確定；

又因竊盜等案件，經同院以95年度易字第1562號判處應執行有期徒刑8月確定，嗣經減刑併合併定其應執行有期徒刑5月又15日，於96年7 月16日執行完畢。

再因加重搶奪案件，經臺灣宜蘭地方法院96年訴字第109號判處有期徒刑4年確定，另因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以96年度訴字第193 號判處應執行有期徒刑1年8月確定，上開二案經接續執行並減刑後，於100年4月21日假釋出監。

詎猶不知悔改，竟於假釋期間內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100 年5月2日上午9時5分許經臺灣宜蘭地方法院檢察署觀護人室通知前往採尿之時起往前回溯26小時內某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣因其前揭所採尿液送驗檢出鴉片類之嗎啡及可待因陽性反應，而查悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。

二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」。

同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為同法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，無從為有罪之確信，自不得遽為有罪之判決；

苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，自應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

次按，刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。

四、公訴人認被告涉有上開施用第一級毒品海洛因犯行，無非係以被告尿液檢驗結果為其主要論據。

訊之被告則堅決否認有何公訴意旨所指施用第一級毒品犯行，辯稱其因感冒而在100年4月29日前往宜蘭縣三星衛生所就醫，經醫師開立含有阿片酊成分之Brown Mixture 感冒藥，又因服用藥物期間，仍咳嗽不止，另自行購買成藥服用，前開尿液檢驗結果，應係服用感冒糖漿及「甘草止咳水」所致等語。

五、經查，本件被告在假釋付保護管束期間，於100 年5月2日上午9時5分許，接受臺灣宜蘭地方法院檢察署觀護人採集尿液送驗，結果呈嗎啡類陽性反應（5930 ng/ml）、可待因陽性反應（1690 ng/ml）事實，固有臺灣宜蘭地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年5月17日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見100年度毒偵字第457號偵查卷第3、4頁），並為被告所是認。

故本件所應審究者，乃被告前述尿液檢驗結果，是否具有因施用毒品以外行為所致之可能。

次查，被告確於100年4月29日因感冒前往宜蘭縣三星鄉衛生所就醫，並經醫師開立包括晟德大藥廠生產之Brown Mixture（1瓶200ml ，中文名稱為「晟德甘草止咳水」〈含阿片〉，以下稱「晟德甘草止咳水」）在內之2 種藥物治療；

而該「晟德甘草止咳水」含有（Opium Tinctu re阿片酊）嗎啡0.012ml，有宜蘭縣三星鄉衛生所100 年8月8日三衛字第1000050383號函及檢附之林文貽病歷處方箋、醫療費用明細及收據、「晟德甘草止咳水」說明書等件在卷可稽（見原審卷第76至78頁）。

再「晟德甘草止咳水」因含有Opium Tincture（阿片酊）成分，人體服用後所排出之尿液可能檢出鴉片類陽性反應；

又以被告前述尿液檢驗結果：可待因濃度251.98ng/ml ，嗎啡濃度555.27ng/ml ，6-乙醯未檢出，僅能推定被告有施用鴉片類毒品或藥品之事實，至於究係服用「晟德甘草止咳水」或其他鴉片類毒品或藥品，則難以查覆，亦有法務部調查局101年7月3日調科壹字第10103311860號函可稽（見本院卷第45頁）。

是依被告前述藥品取得來源及其尿液檢驗數據，確不能排除係因服用「晟德甘草止咳水」導致被告尿液經檢出上開嗎啡及可待因反應之可能。

檢察官雖另以「受檢者反液中總可待因含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，始研判為可待因使用者」之尿液檢驗判定標準，推論上開尿液檢驗結果，非因服用藥物所致；

並指被告於100年6月27日前往臺中市中山醫學大學附設醫院中港分院藥物檢驗中心自費檢驗毛髮之結果，非經法院或檢察官囑託鑑定所為，不能做為有利被告之認定云云。

然檢察官所指嗎啡與可待因比例核屬尿液結果判讀標準之一，並非具體個案認定結果，是以被告縱使未能依前開比值，逕行認定係因服用含可待因成分藥物所致，並排除被告施用第一級毒品海洛因之可能，亦不當然得以反證被告確有施用第一級毒品海洛因之行為（按：不能排除施用毒品可能者，仍不得據為認定施用之唯一證據）。

遑論被告經醫師開立處方之「晟德甘草止咳水」，係含Opium Tincture（阿片酊）成分，且經法務部調查局依具體檢驗數據認定前開尿液檢驗結果，並不能排除係因服用「晟德甘草止咳水」所致之可能，亦詳前述。

從而，本件自難依檢察官所提證據，使本院得被告施用第一級毒品海洛因之確信。

又被告並無自證無罪之義務，是於積極證據不足以說服法院得被告有罪之心證時，縱認被告所持辯解為不可採，仍不得因此資為反證被告犯罪之論據（參照最高法院91年度台上字第4574號判決要旨），故不論被告所提前開毛髮檢驗之程序如何，均不足為被告有罪之反證，併此敘明。

此外，復查無其他積極證據，足以認定被告確有公訴意旨所指施用第一級毒品海洛因犯行，即不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。

六、原審未依具體個案詳為勾稽，逕行引用論文資料，認被告否認犯罪，所辯不足採信，而為被告有罪之認定，並予科刑，即有未洽。

被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷原判決，另為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
刑事第二十三庭審判長法 官 童有德
法 官 林孟宜
法 官 劉方慈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王泰元
中 華 民 國 101 年 9 月 26 日