臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1642,20120913,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1642號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃俊傑
公設辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1563號，中華民國101年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度少連偵字第52號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃俊傑（民國79年11月18日生，行為時係滿20歲之成年人），與少年翁○毅、李○勳（真實姓名及年籍均詳卷，行為時均係未滿18歲之少年，現由原法院少年法庭調查中）、邱○仁、李○偉、黃○閔為朋友關係。

因廖威勝與陳建印於100 年4月15日晚間，在新北市○○區○○街之萊爾富便利商店前發生口角，在旁之鄭○辰（86年7月生，真實姓名及年籍詳卷）誤以為廖威勝對其嗆聲，遂要廖威勝召集人馬在新北市○○區○○路與環河路口之水門堤防上談判。

廖威勝除通知友人陳○鑫助陣外，又電聯正在新北市○○區○○路網咖店內之邱○仁前來，邱○仁轉知同在店內之黃俊傑、翁○毅、李○偉，再通知李○勳前往助陣，而黃俊傑另通知黃○閔及其他不詳姓名年籍之男子，陳○鑫則另通知寧○皓（84年11月生，真實姓名及年籍均詳卷，另由原法院依職權移送原法院少年法庭處理）到場。

鄭○辰則通知友人陳○富（83年2月生，真實姓名及年籍詳卷）、魏○翰前往助陣，另鄭○辰之成年友人陳憶茹因聽聞眾人在上開地點談判，亦搭載友人連○萍到場旁觀。

詎黃俊傑、翁○毅、李○勳、寧○皓、邱○仁、李○偉、陳○鑫、黃○閔等人陸續抵達堤防，由翁○毅將其自友人住處攜往現場之西瓜刀1把交予李○勳，黃俊傑手持準備夜跑遊玩之信號彈1枚，其餘之人分持鋁棒、木棒、大鎖等物在場把玩並等候鄭○辰等人到來，期間邱○仁、李○偉因至便利商店購物暫時離去，而黃俊傑與在場之翁○毅、李○勳、寧○皓謀議如談判不成，即擊發信號彈動手教訓對方。

嗣於100年4月16日凌晨0時10分許，魏○翰騎乘機車搭載陳○富到場，黃俊傑等人見陳○富為鄭○辰出頭談判，上前將陳○富圍住，李○勳持西瓜刀架在陳○富脖子處，黃俊傑質問陳○富要如何處理這件事情，陳○富表示渠等找錯人，黃俊傑不滿陳○富之回應，一言不合，即與翁○毅、李○勳、寧○皓及其他不詳姓名之男子共同基於傷害之犯意聯絡，由黃俊傑朝陳○富臉部方向拉開信號彈，陳○富見狀蹲下閃避，此時李○勳持西瓜刀、黃俊傑、翁○毅、寧○皓及其他不詳姓名男子眾人或徒手、或分持球棒及大鎖等物毆打陳○富，同時鄭○辰及陳憶茹抵達現場，黃俊傑將鄭○辰自機車拉下拖倒在地，李○勳、翁○毅、寧○皓轉向毆打鄭○辰，其中李○勳持西瓜刀、翁○毅徒手毆打、寧○皓以腳踹鄭○辰，其他不詳姓名男子分持球棒、大鎖等物毆打鄭○辰，陳憶茹亦遭李○勳砍傷背部，陳○鑫、黃○閔則始終在旁觀看未參與動手或助勢。

嗣鄭○辰受傷倒地，眾人見狀停止毆打，旋均逃逸，經鄭○辰友人報警通知救護車前來將陳○富、鄭○辰、陳憶茹送醫急救。

診斷結果陳○富受有左前臂、左肩及左背部切割傷合併部分肌肉及伸直肌腱斷裂、右肩切割傷、左膝切割傷等傷害；

鄭○辰受有左背及肩深及大裂傷20公分（深及肌肉層）、背部裂傷8公分、右肩裂傷7公分、右臂裂傷6公分併肌腱斷裂、左手食指裂傷併肌腱斷裂等傷害；

陳憶茹受有背部18公分裂傷等傷害。

經警方在現場扣得已使用信號彈1枚、棍棒1把，循線通知黃俊傑、翁○毅到案說明，得悉李○勳涉案，旋由李○勳帶同警方取出已由寧○皓清洗乾淨之上開西瓜刀1把，而查知上情。

二、案經鄭○辰、陳○富之法定代理人陳○美及陳憶茹訴由新北市政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。

本件證人李○勳、翁○毅、寧○皓、黃○閔、邱○仁、魏○翰、陳憶茹、鄭○辰於檢察官訊問時所為之陳述，業經其等具結，且其等於原審審理時均已到庭就先前於偵查中所為之證述供被告、辯護人詰問，揆諸司法院大法官會議釋字第582號解釋意旨，對於被告之詰問權已有所保障，即已合於法定程序。

且上開證人等於檢察官訊問時既經具結願負偽證罪之刑事責任，在證據能力方面亦可認其等所為證述之真實性可獲初步之確保。

準此，證人李○勳、翁○毅、、寧○皓、黃○閔、邱○仁、魏○翰、陳憶茹、鄭○辰前揭於檢察官訊問時所為之證述，尚難認有「顯不可信」之情況，均應有證據能力。

（二）又按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定甚明。

除上述㈠所載之證據外，本判決所引用據以認定事實之其他具有傳聞證據性質之證據，被告及其辯護人未於言詞辯論終結前就該等證據之證據能力聲明異議。

審酌各該證據作成之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺特信性之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

（三）下列非供述證據，均與本件待證事實具有關聯性，且並無證據證明並未真實存在，或屬於偵查機關違法偵查行為所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

（四）另證人即同案少年李○勳、翁○毅、寧○皓、在場少年陳○鑫、黃○閔、邱○仁、魏○翰及告訴人鄭○辰、陳憶茹於警詢之陳述，被告及其原審辯護人於原審爭執上開警詢之證據能力，經核上開被告以外之人於警詢之陳述，係屬於審判外之陳述，且無其他法律規定例外有證據能力之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，均無證據能力，惟上開證人警詢陳述，雖不得作為犯罪成立與否之實體證據，尚非不得以其先前所為「自我矛盾之陳述」，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力，此種僅止於用來爭執證明力之彈劾證據，無嚴格證明法則之適用（最高法院96年度台上字第7337號裁判要旨參照）。

二、訊據被告黃俊傑固不否認於上開時間攜帶信號彈至本件案發地點，且衝突過程中曾引燃該信號彈之事實，惟矢口否認有共同傷害被害人陳○富、鄭○辰、陳憶茹之犯罪事實，於原審辯稱：廖威勝與陳建印在新莊區○○街萊爾富便利商店門口吵架，鄭○辰經過該處，誤以為廖威勝在罵他，所以叫廖威勝約人談判，廖威勝就打電話給邱○仁，邱○仁又找伊過去，伊想幫他們化解誤會，所以去現場，後來翁○毅帶刀子及棍棒來放在地上，伊跟他說不是要和談嗎？為何還要帶這些東西來，翁○毅就說對方如果打人怎麼辦，接著陳○富就到達，伊向陳○富說這件事情是誤會，大家講好就好了，不需要打打殺殺，講完這句話時，李○勳就拿出藏放在身後的西瓜刀朝陳○富砍去，接著有一個女生載鄭○辰來堤防，李○勳看到鄭○辰來就去砍鄭○辰，伊不知道陳憶茹為何被砍傷；

伊身上的信號彈是準備去觀音山夜跑時玩的，當天因為李○勳砍陳○富時撞到伊，伊才不慎引發信號彈，引燃後伊馬上跑到天橋上面等信號彈燒完，伊在天橋上看到李○勳瘋狂砍鄭○辰，還有人拿大鎖打鄭○辰的頭，鄭○辰倒地後，大家就離開，伊沒有動手參與殺害陳○富、鄭○辰及陳憶茹，亦未與在場任何人有犯意聯絡云云。

被告於原審之選任辯護人為被告辯護：前往現場之少年包括翁○毅、李○勳、寧○皓、邱○仁、李○偉、陳○鑫、黃○閔均非被告邀集到場，被告係自行前往現場，其與上開眾人並無殺人之犯意聯絡，現場之刀、鋁棒等物品係翁○毅自己起意帶往現場，非被告授意，被告在場未出手傷人，始終保持中立之態度，自不可能與其他人有犯意聯絡或行為分擔，至於被告所攜帶之煙火原係準備與翁○毅、邱○仁、李○偉前往觀音山夜跑之用，並非預謀以該煙火作為打架之信號，該煙火引燃係因李○勳突然砍人之舉推擠被告，使被告不小心拉開信號彈繩子而擊發，顯非以此為信號指使在場眾人動手毆打陳○富等人云云。

被告於本院辯稱：一開始是想要當和事佬，是他們談不攏自己打起來；

那天伊只是在場，沒有傷害告訴人云云，經查：

（一）被害人陳○富、鄭○辰及陳憶茹於前揭時、地，分別遭同案少年李○勳持西瓜刀，及同案少年翁○毅、寧○皓在內數人或徒手、或持鋁棒、木棒及大鎖等物攻擊，致其等受有前述傷害等事實，為被告所不爭執，核與證人即被害人鄭○辰、陳憶茹於檢察官訊問、原審審理時，及被害人陳○富於原審審理時證述情節相符，並有被害人等之診斷證明書在卷可佐，是以此部分之事實，應堪認定。

（二）本件雙方人馬聚集之起因，係案外人廖威勝與被害人鄭○辰發生口角衝突，邀集人馬至堤防談判，案外人廖威勝方面通知陳○鑫到場，並以電話聯絡在網咖內之邱○仁到場支援，邱○仁除轉知同在網咖內之被告、翁○毅、李○偉知情外，再以電話通知李○勳前往助陣，而被告另通知黃○閔，陳○鑫又通知寧○皓到場助陣；

被害人鄭○辰方面則通知陳○富、魏○翰，先由魏○翰騎乘機車搭載陳○富至現場，被害人鄭○辰隨後由友人搭載至現場，被害人陳憶茹則聽聞鄭○辰在上開堤防與人談判，亦搭載連○萍到場旁觀等事實，分據下列證人證述明確，互核相符，茲論列如下：１、案外人廖威勝方面聚集情形，據證人陳○鑫於檢察官訊問時證述：100年4月15日晚間，廖威勝與對方有衝突，所以找伊去新莊瓊林路與環河路口水門的堤防與對方談判，被告是廖威勝找來的，但伊記得廖威勝是打電話給邱○仁等語（見少連偵卷第99頁）；

證人邱○仁於檢察官訊問時證述：廖威勝打電話給伊，叫伊找人過去幫忙，伊與被告、翁○毅就過去堤防，翁○毅有先回去拿西瓜刀，伊不知道是否被告叫翁○毅回去拿的，被告在去堤防之前有聯絡一些人到現場等語（見少連偵卷第102頁）；

證人翁○毅於檢察官訊問時證稱：100年4月15日伊與被告在新莊中正路的網咖，被告接到電話說有人要打廖威勝，要被告過去幫忙，伊就與被告一起聯絡其他人過去與對方談判，之後伊與被告各自離開網咖去堤防，到堤防時被告已經在現場，但對方還沒有來，這時被告還是在講電話催促對方過來，後來伊有離開去找人，回來的時候對方已經來了，然後就打起來等語（見少連偵卷第97頁）；

證人李○勳於檢察官訊問時證述：當天是邱○仁打電話給伊說是被告要找伊去，電話中就是要談判的意思，伊到現場時發現有很多人，被告也在場，翁○毅拿一把西瓜刀給伊等語（見少連偵卷第96頁），證人黃○閔於檢察官訊問時證述：事發前是被告聯絡伊，被告在電話中說要去講事情，伊到時被告已經在場等語（見少連偵卷第99頁）；

證人寧○皓於檢察官訊問時證述：當天是陳○鑫聯絡伊去現場，伊到現場時，被告已經在場等語（見少連偵卷第100頁）。

至於證人廖威勝於原審審理時一概否認本件衝突之引起與其有關，各項情節亦表示忘記云云（見原審卷㈡第60頁至第63頁），然本件衝突係因其與鄭○辰口角衝突而起，已據上開證人陳述明確且一致，參以證人廖威勝持用之行動電話門號0000000000號於100年4月15日晚間10時25分許，確有撥打證人邱○仁持用之行動電話門號0000000000號紀錄，有渠2人陳明之行動電話門號及電話通聯紀錄在卷可查（見原審卷㈠第37頁背面，卷二第22頁背面、第62頁），核與證人陳○鑫、邱○仁所述情節吻合，足見其等所述較為可採。

２、被害人鄭○辰方面聚集過程，則據證人鄭○辰於檢察官訊問、原審審理時證述：伊當天先打電話叫陳○富到公園聊天，伊朋友魏○翰幫伊接手機，是被告手機打來的電話，一直叫伊去堤防，中間有換人多人打，魏○翰說有被告及寧○皓的聲音；

陳○富及魏○翰就先騎摩托車過去，伊由林又庭（音同）載去水門等語（見少連偵卷第108頁；

原審卷㈠第208頁至第210頁、第216頁至第218頁、第222頁、第226頁、第228頁）；

證人陳○富於原審審理時證稱：鄭○辰原本打電話叫伊去聊天，然後說有朋友打電話要找他聊天，就找伊一起過去，伊先與鄭○辰見面後，自己先上去堤防等語（見原審卷㈠第191頁、第192頁）；

證人陳憶茹於檢察官訊問、原審審理時證述：有人說鄭○辰要去堤防講事情，伊當時在鄭○辰乾姐姐連○萍住處樓下，也有人通知連○萍，所以伊就載連○萍去現場（見少連偵卷第109頁，原審卷㈠第230頁）；

證人魏○翰於檢察官訊問時證述：是鄭○辰找伊過去的等語（見少連偵卷第101 頁）。

３、至於選任辯護人雖辯稱被告係自行前往，未邀集上開人等到場，除與上開部分事證不符外，且僅憑被告未聯絡他人到場之事實，主張被告與現場同案少年及其他在場之人間無傷害之犯意聯絡，未就同案少年及被害人等到場後，被告與各人間互動情形及被害人等遭傷害時之過程等客觀事實加以參詳，尚難遽為有利被告之認定，所辯自不足取。

（三）又被告於衝突過程中曾質問被害人陳○富要如何處理本件糾紛，並朝其引燃信號彈後動手傷害被害人陳○富，同案少年李○勳即持西瓜刀砍傷被害人陳○富，在場不詳姓名男子亦同時實施傷害行為，被害人鄭○辰、陳憶茹到場後，被告又上前將被害人鄭○辰自機車拉下，同案少年李○勳、翁○毅、寧○皓及不詳姓名男子數人均下手傷害被害人鄭○辰，被害人陳憶茹亦遭同案少年李○勳持西瓜刀砍傷等事實，業據被害人陳○富於原審審理中，及被害人鄭○辰、陳憶茹於偵檢察官訊問及原審審理中證述明確，復核與證人即同案少年李○勳、翁○毅、寧○皓及在場目擊之魏○翰、邱○仁、李○偉、陳○鑫、黃○閔於檢察官訊問時證述情節相符，足堪認定，茲論列如下：１、證人陳○富於原審審理時證稱：伊到現場看到堤防上面很多人，大約有20、30人，伊都不認識，伊馬上被很多人圍過來，被告手上拿信號彈站在伊面前，問伊要不要處理並罵髒話，伊回答你們找錯人，被告聽了很生氣，伊看到被告好像對著伊臉要發射信號彈，伊害怕被燒到趕快蹲下來，然後看到有亮光，聞到燒焦味，接著整群人圍起來動手砍伊，直到有一個人好像是鄭○辰來，一群人就跑去打鄭○辰，有人拿棍棒、刀子，伊趁機跑開，此時伊還看到信號彈有人拿在手上，且在鄭○辰那邊亮著，一群人打完後就離去，伊看到鄭○辰倒在地上流血等語（見原審卷㈠第192頁至第207頁）；

證人鄭○辰於原審審理時證稱：伊由友人騎機車載到現場，還沒下車，一群人二話不說就朝伊這邊砍過來，被告右手拿著信號彈還點燃亮著，左手將伊拉下車拖到旁邊，信號彈剛好熄滅沒有燒到伊，其他人圍過來，伊要保護頭，所以頭低低的，沒看清楚誰打伊，但伊感覺有人拿西瓜刀、機車大鎖、鋁棒打伊，打完之後就一哄而散，伊朋友打電話報警，救護車就來等語（見原審卷㈠第212頁至第214頁、第222頁至第224頁）；

證人陳憶茹於原審審理時證稱：伊與鄭○辰一起到達堤防，10幾個人就衝過來砍鄭○辰，有人手上拿棒子、西瓜刀，被載的連○萍也被拉下車，伊是坐在機車上遭人從背後砍到，當時很暗，伊看不清楚被告是否有打伊等語（見原審卷㈠第178頁至第181頁、第230頁）。

２、參以證人即同案少年李○勳於檢察官訊問時證稱：翁○毅拿西瓜刀給伊，被告說等一下過去談判如果發生衝突就直接打，後來對方過來，渠等過去講一下子就發生衝突，被告發放信號彈作為要打的信號，並有說給他們死，伊看到後就拿西瓜刀砍一下，現場很亂，伊也不知道砍了幾個；

被告在現場時有說對方來就要讓他們死的話，但是被告平常就很喜歡這樣講等語（見少連偵卷第96頁、第97頁）；

證人即同案少年翁○毅於檢察官訊問時證稱：西瓜刀是伊拿給李○勳，被告也知道伊拿西瓜刀給李○勳，等待過程中被告並沒有說要給對方死，只有說要修理他們，當天被害人3人都有被李○勳砍，而被告是拿信號彈押著其中一人，衝突過程中伊有聽到要給他們死，但不曉得是不是被告講的等語（見少連偵卷第97頁、第98頁）；

證人即在場少年黃○閔於檢察官訊問、原審審理中證稱：伊到現場看到被告在聊天，後來另外一群人上來堤防，被告及李○勳就過去打人，被告手上有拿信號彈，且徒手打一個人，打一打就拉信號彈在那邊揮等語（見少連偵卷第99頁；

原審卷㈡第53頁背面）；

證人即在場目擊之陳○鑫於檢察官訊問時證稱：被告是廖威勝找他來，被告到場後沒有說太多話對方就來了，談判不成，馬上就動手，李○勳有砍對方，其他人有沒有打伊不清楚，因為現場很亂等語（見少連偵卷第100頁）；

證人即同案少年寧○皓於檢察官訊問時證稱：對方來之後，李○勳拿刀過去砍，砍了3個人，後來伊有看到被告拉信號彈，但沒有看到被告打對方等語（見少連偵卷第100頁）；

證人即在場之少年魏○翰於檢察官訊問時證稱：伊到場後看到被告拉信號彈，對方就有人拿刀砍鄭○辰他們，伊沒有被打等語（見少連偵卷第10 1頁）；

證人即在場之少年邱○仁於檢察官訊問時證稱：因廖威勝打電話給伊說他要被打，要伊找人過去幫忙，伊與被告及翁○毅一起過去，被告在去之前有聯絡一些人到場，翁○毅先回去拿西瓜刀，但伊不知道是不是被告要他回去拿，翁○毅在現場將西瓜刀拿給李○勳，被告手上有拿信號彈，衝突發生前，被告曾說等一下要給對方死，但是被告平常口氣就是這樣，伊不知道有沒有這個意思，但是後來李○勳的確好像發瘋似的亂砍等語（見少連偵卷第102頁、第103頁），其等所證情節大致相符，且與被害人等指訴情節吻合，堪認被害人等前開所述，應非虛假，足可採信。

３、至於證人李○勳於原審審理時改證稱：伊不知道為何被告手持信號彈，被告是否有協議由其引燃信號彈作為打架的信號伊不知道，因當時伊站很遠，在等待過程中被告有跟伊講這件事情的經過，不過伊手上還沒有拿西瓜刀，被告有放信號彈，朝哪邊放伊不清楚，也不知道是如何引燃云云（見原審卷㈡第14頁至第16頁），證人翁○毅於原審審理時改證稱：西瓜刀、鋁棒是伊自己要帶過去的，因為伊怕衝突發生所以才回去拿，伊拿來後放在地上，在場眾人就拿起來玩，被告沒有問伊會什麼要帶球棒及西瓜刀，被告也沒有說等一下要打對方；

陳○富先來，李○勳就拿西瓜刀砍陳○富，鄭○辰及另外一名女生後面才來，李○勳再砍鄭○辰，當時很混亂，伊沒有看清楚誰有攻擊，伊把鄭○辰的安全帽打掉並打他，李○勳把鄭○辰拉下來砍他；

被告手上拿著信號彈，靠近陳○富的脖子，但不是直接對著陳○富，也沒有押著陳○富，後來因為李○勳突然先砍人，很多人往前推擠，信號彈的繩子因為被推擠就拉開，被告拉開後往上放，並往天橋走，沒有參與打人云云（見原審卷㈡第4頁背面至第9頁），另證人寧○皓於原審審理時雖改證稱：被告沒有說要給對方死的話，只說要好好講，陳○富先來，李○勳就衝過去拿西瓜刀架著陳○富，之後陳憶茹、鄭○辰來也被李○勳砍，伊看到被告手持信號彈時已經在燃燒，伊沒看見被告有持信號彈押著陳○富，也沒看到被告毆打陳○富、鄭○辰、陳憶茹，伊是不小心踩到鄭○辰，當時伊沒有注意信號彈是否已經點燃，因為伊是背對著信號彈云云（見原審卷㈡第24頁背面至第28頁），核與渠等前開檢察官訊問時所證情節多所矛盾，且就被告參與本件鬥毆之具體情形，多證述不清楚、沒看到、沒注意云云。

惟查，證人翁○毅於警詢時係供稱：被告於晚間11時許就一直打電話叫人過來，到現場等待約20至30分鐘，被告先手持信號彈上前押住陳○富，並大聲詢問是否有心要談判，話還沒說完，李○勳便手持西瓜刀上前砍陳○富7 、8刀，伊用腳把陳○富的機車踹倒，此時鄭○辰恰巧到場，李○勳見狀又手持西瓜刀往鄭○辰身上砍了10幾刀，然後伊持鋁棒把鄭○辰的安全帽面罩敲掉，接著李○勳仍持刀砍鄭○辰，還有2人手持大鎖毆打鄭○辰等語（見少連偵卷第10頁），證人李○勳於警詢時則供稱：西瓜刀是由翁○毅發放，因翁○毅認為伊比較敢，過了一下被告就說下方騎機車上來之人就是與翁○毅有過節之人，今天約他們出來就是要他們好看，之後被告就發放信號彈，伊就朝陳憶茹背部砍了一刀，之後朝鄭○辰砍，不知道砍了多少刀，另外砍了陳○富2刀等語（見少連偵卷第5頁背面、第6頁），證人寧○皓於警詢時係供稱：李○勳持西瓜刀往陳○富砍過去，陳○富一直道歉，李○勳便轉往一名女性砍一刀，伊這時拉住李○勳叫他不要亂砍人，李○勳得知鄭○辰為綽號養樂多的男子，便瘋狂似的砍他數刀，這時被告手持信號彈作勢欲攻擊鄭○辰及陳○富，伊不知道有沒有燒到，周遭亦有人上前毆打鄭○辰，伊也有用腳踩鄭○辰3腳等語（見少連偵卷第34頁）。

證人即同案少年3人於到案之警詢時，皆坦認係實際實施傷害行為之人，嗣於檢察官訊問時仍供承不諱，且一致指認被告事前向在場眾人表示稍後會與被害人鄭○辰方面談判，並手持信號彈押住被害人陳○富後拉開引燃等情明確，衡情該同案少年於本件未到案不知姓名、年籍之共犯恐尚有10 餘人，如確非被告指使其等傷害被害人等，大可將本件主導之人卸責予其他未到案之共犯，又何必清楚指證本件談判是由被告主導，之後亦係由被告發放信號彈作為攻擊對方之信號等事實；

再者，證人陳○富、鄭○辰、陳憶茹、黃○閔、魏○翰等人於未有任何勾串之跡象下，就被告參與鬥毆、拉開信號彈之過程竟可與證人翁○毅、李○勳、寧○皓於檢察官訊問時所述情節互核一致，益徵證人翁○毅、李○勳、寧○皓先前於檢察官訊問時證述之情節較具可信性，其等於原審審理時翻異前詞，應係曲意迴護被告之詞，均不足採。

（四）又被告雖否認動手傷害被害人等及與同案少年及在場不詳姓名之數人間有犯意聯絡之事實；

被告原審選任辯護人並辯護稱扣案之信號彈應為煙火，是當天被告計畫前往觀音山夜跑所用，於案發前幾天購買，非為本件談判所準備，不能以被告持有該煙火即認被告現場係主導之人云云。

惟查：１、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；

共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；

又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年臺上字第2517號判決意旨參照）。

２、參諸被告於警詢、檢察官訊問時供稱：案發當天，係因廖威勝連絡伊說被陳建印嗆聲，希望伊到場幫忙，然後鄭○辰一行人也誤以為廖威勝在對他嗆聲，所以鄭○辰也打電話叫伊幫忙，伊當時與邱○仁在新莊的網咖打電動，所以就和邱○仁一起步行至豐年街了解狀況，最後走到堤防，沒多久李○勳及林億亮一起過來，後來陳○富、鄭○辰等人分騎四台機車過來，大家剛在現場談判時，李○勳就立即從伊背後衝出，拿西瓜刀架在陳○富的脖子上，並質問陳○富是對方的人嗎？陳○富要逃跑時，李○勳就往陳○富的背後一直砍，這時伊不小心將拿在手上的信號彈拉開，伊怕傷害到人就往天空舉，伊背後的人就往前打鄭○辰，伊有看到李○勳拿刀砍鄭○辰等語（見少連偵卷第14頁、第76頁），另於原審準備程序中供稱：該信號彈應是煙火，前面有一根類似撞針的拉環，拉開就可以放等語（見原審卷㈠第85頁），衡情被告既知現場有人攜帶西瓜刀、棍棒等物參與談判，自能預見談判過程中，衝突將一觸即發，竟又持信號彈握在手上加入談判，其主觀上明知談判不成立將動手傷害對方之事實，至為灼然，又被告倘非有意拉開信號彈，更與在場眾人間無犯意聯絡，則於被告遭同案少年李○勳推擠，不小心拉開信號彈之情況下，在場眾人因上開突來之舉，應會受到驚嚇、閃避，不致於繼續動手毆打被害人陳○富，遑論要再繼續傷害陸續到場之被害人鄭○辰及陳憶茹，甚且被告與被害人陳○富談判時，如未手握拉環準備引燃信號彈，何以同案少年李○勳推擠時即能引發，凡此皆與常情有違，據此反可徵證人翁○毅、李○勳、寧○皓、陳○鑫、邱○仁前開檢察官訊問時所述被告聊天時就說要拉信號彈給對方好看一節，確係實情，足認被告於談判過程中即欲擊發該信號彈，並非遭人推擠不慎引燃。

復參酌證人陳○富、鄭○辰、黃○閔上開證述情節，被告手持該信號彈引燃後揮舞，火光再往被害人鄭○辰方向移動，被害人鄭○辰由被告拉下機車拖行一情，則倘非該信號彈燃燒正熾，在場僅被告一人持有，其等豈會於現場昏暗中明確指出有人持信號彈引燃在現場移動，且該人即為被告？又核諸現場情狀，被告對於其所參與之行動係為與被害人鄭○辰等人談判，且由在場數名血氣方剛之少年分持西瓜刀、棍棒共同為之，此種行為必然有傷害他人身體之意思一節，實難諉為不知，況此種糾眾圍毆之犯罪形態，有人在場助勢、有人下手毆打、有人砸車毀物、有人觀風斷後，行為態樣雖有不同，惟彼此間對於傷害犯行有犯意聯絡及行為分擔之謀議，均已瞭然，自應同負共同傷害之罪責無疑。

綜上所述，依本件被告參與本案之程度觀之，仍屬本件傷害之共同正犯，殆無可疑。

被告及其辯護人辯稱被告到現場未打人，無傷害之犯意聯絡，信號彈係因推擠而不小心拉到引信擊發云云，均不足採信。

３、至證人即在場之顏○德於原審審理時固證稱其於案發前聊天時沒聽到被告有說等一下要引燃信號彈開打，亦未見到西瓜刀及鋁棒云云（見原審卷㈡第58頁），核與前述被害人等及其他在場證人互核一致之情節明顯不符，其所述尚不足以動搖本院依前揭事證所為之認定；

另證人鄧○文、李○偉固均證述被告所持信號彈係為夜跑所用，並非案發前臨時購買云云（見原審卷㈡第65頁、第91頁背面），惟渠等所言均不足以證明被告擊發該信號彈時，未與在場下手實施之人有傷害之犯意聯絡，皆無從為被告有利之認定，併予敘明。

（五）至於公訴意旨認被告上揭所為，係共同基於殺人之犯意，因認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云。

惟按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（參見最高法院18年上字第130號判例、94年度臺上字第6857號判決等意旨）。

經查，依上所認被告係為案外人廖威勝出頭，而與被害人鄭○辰相約談判互鬥，可見雙方係基於群毆械鬥顏面之爭，並非致命深仇大恨，且下手實施傷害行為之同案少年翁○毅、李○勳、寧○皓與被害人等並無仇怨，甚至素不相識，僅係偶然受友人相邀同往，欲教訓被害人等，尚非有何非置人於死之殺人動機。

又同案少年李○勳手持西瓜刀砍傷被害人等，惟其等傷害多集中於四肢等部位，雖亦有背部較大裂傷且深及肌肉之傷害，然究非深刺傷痕或係危及生命之身體重要部位，參以案發時間為凌晨0時10 分許、地點在光線昏暗之堤防上，雙方衝突鬥毆之時間甚短，眾人攻擊被害人陳○富後，旋因被害人鄭○辰、陳憶茹到場，立即轉向攻擊鄭○辰、陳憶茹，又於被害人鄭○辰受傷倒地後旋均撤離現場等情，足認在場之人並未窮追猛打而有欲致對方於死之殺人故意甚明，揆諸上開說明，被告及在場共犯所為應僅係基於傷害之故意，要難認被告係犯殺人未遂罪嫌，公訴意旨上開所認，容有誤解。

（六）綜上所述，本件被告上開對被害人等共同傷害犯行，事證已臻明確，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

（一）查被告黃俊傑行為後，兒童及少年福利法已於100年11月30日修正公布，名稱修正為兒童及少年福利與權益保障法，原兒童及少年福利法第70條第1項移列為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，並自公布日施行，修正前兒童及少年福利法第70條之規定，移至修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條，其間僅作文字調整，內容並未修正，尚無有利、不利可言，即毋庸為新舊法比較，逕依裁判時法即修正後之規定判決。

又按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；

刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。

兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（原兒童及少年福利法第70條第1項前段）所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」

其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；

至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質，而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高法院99年度臺上字第1128號、96年度臺上字第3466號判決意旨參照）。

準此，於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段修正施行後，對於成年人故意對少年犯罪者為有罪判決時，應依該條文之規定加重其刑，成為另一獨立之罪，並於主文中諭知該獨立罪名及其構成要件。

（二）查本件被告行為時為滿20歲之成年人，而被害人陳○富、鄭○辰分別係13歲、17歲之少年，被害人陳憶茹為滿20歲之人，有其等年籍資料在卷可按，是核被告對被害人陳憶茹所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪；

其對被害人陳○富、鄭○辰所為，則係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯傷害罪。

公訴意旨認被告本件對被害人等所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，依上述理由，容有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，爰依刑事訴訟法第300條之規定，逕予變更起訴法條論處。

被告上開所犯各罪，與下手實施傷害之同案少年翁○毅、李○勳、寧○皓及其他不詳姓名之男子等人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又其上開一行為觸犯上開對被害人陳憶茹傷害及對陳○富、鄭○辰所犯成年人故意對少年犯傷害等3罪名，為想像競合犯，應從情節較重之成年人故意對少年犯傷害罪處斷。

再查，上開共同正犯中之翁○毅、李○勳、寧○皓行為時分別係14歲、14歲、15歲之少年，亦有渠等年籍資料在卷可參，被告所犯成年人與少年共同故意對少年犯傷害罪，同時有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定「成年人與少年共同實施犯罪」、「成年人故意對少年犯罪」之加重條件，惟前者係為防止成年人與少年共同犯罪而設，後者係為保障少年之安全，並補充刑法刑度之不足，各有其立法用意，僅為求法條文句之簡潔，始合併於同一條文，並非就同一刑罰加重事由或立法目的，而有二個以上之加重規定，二者之間並無競合重疊或擇一適用之關係（最高法院96年度臺上字第4778號判決理由可資參照），爰依法遞加重其刑。

（三）原審適用上開規定，並審酌被告於行為時係年滿20歲之成年人，並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，然其與被害人等均不相識，毫無怨隙，僅因友人廖威勝與被害人鄭○辰偶有衝突，即代其糾眾談判，帶同在場少年參與群毆械鬥之動機，且以刀、棍傷害被害人等之身體健康，事畢逃逸，行徑兇惡囂張，敗壞社會治安，應與重懲，甚於犯後猶飾詞卸責，毫無悔意，迄未與被害人等和解之態度等一切情狀，量處有期徒刑2年，以資儆懲。

雖檢察官起訴書具體求處有期徒刑1年，然此核與殺人未遂罪之法定刑度有違，且既以殺人未遂罪而為求刑基礎，與審理結果認定之罪名不同，自無從參酌。

至扣案已使用信號彈1枚為被告所有，業據被告供認不諱，係供其犯本案傷害罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

至於扣案供本件犯罪所用之扣案西瓜刀、棍棒各1 把，均非違禁物，且僅據同案少年翁○毅於原審少年法庭調查時供稱該物品係從朋友住處攜往現場等語（見原審100年度少調字第502號影卷第47頁），尚不足以認定係被告或共犯所有之物，爰均不予宣告沒收。

原審認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，公訴人循告訴人陳○富之法定代理人請求提起上訴，主張於案發後至今未與告訴人達成和解，且犯後飾詞狡辯，犯後態度毫無悔意，而所犯罪行亦造成被害人重大傷害，原審量刑過輕云云，惟原審就被告未與被害人和解，且犯後未坦承犯行之情狀均已審酌，公訴人上訴意旨乃就原審已為審酌之事項再行爭執，認無理由；

至被告上訴否認有共同傷害犯行云云，惟被告應負共同傷害責任，已如前述，被告仍執陳詞提起上訴，為無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 13 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 郭豫珍
法 官 吳淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳紀語
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日