臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1678,20120927,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1678號
上 訴 人
即 被 告 張志維
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100 年度訴字第875 號，中華民國101 年3 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第19492 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第三級毒品未遂部分暨定應執行刑部分，均撤銷。

張志維販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年。

扣案之第三級毒品愷他命參包（驗餘毛重拾肆點肆零捌肆公克）、NOKIA 廠牌行動電話壹具（不含0000000000號ＳＩＭ卡壹張），均沒收。

其他上訴駁回。

張志維前開撤銷部分所處之刑與上訴駁回部分，應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。

扣案之第三級毒品愷他命參包（驗餘毛重拾肆點肆零捌肆公克）、NOKIA 廠牌行動電話壹具（不含0000000000號ＳＩＭ卡壹張），均沒收。

未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、張志維明知愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，各基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，均以其所持用之0000000000號行動電話，聯繫販賣毒品事宜，而為下列犯行：

（一）於民國100 年（起訴書誤植為99年）7 月3 日11時54分57秒許，龔逸婷以其所使用之0000000000行動電話，撥打張志維所持用之上開門號行動電話，向張志維表示係阿倫之朋友等語，張志維遂與龔逸婷相約在桃園縣桃園市○○路224 號金石堂書局前見面，張志維抵達上開地點後，即將1 包愷他命（重量5 克）販賣交付予龔逸婷，龔逸婷則當場交付價金新臺幣（下同）1,500 元予張志維。

（二）龔逸婷為配合警方查獲毒品上游，而於100 年7 月9 日16時（原判決誤植為6 時）49分47秒許，以其所使用之上開行動電話門號，聯繫撥打張志維所持用之上開門號行動電話，佯稱同樣欲以1,500 元購買愷他命，張志維即指示龔逸婷前往桃園縣桃園市○○○路○ 段與中埔二街口之肯德基速食店見面，嗣張志維於到達現場後告知龔逸婷，隨即遭埋伏員警逮捕，並在張志維身上扣得其所有，供其販賣第三級毒品所用之NOKI A廠牌行動電話1 具（序號：000000000000000 ，不含0000000000號ＳＩＭ卡1 張）、其攜帶到場預備販賣予龔逸婷之第三級毒品愷他命3 包（驗餘毛重14.4084 公克），及非其所有，與本件販賣第三級毒品犯行無涉之Sony廠牌行動電話1 具（序號：000000000000000 ，含0000000000號ＳＩＭ卡1 張）。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告張志維及其指定辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第31-33頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、認定上訴人即被告犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實業據被告張志維於偵查及本院審理時均坦白承認，核與證人龔逸婷於警詢、原審審理時所證述之情節一致（見偵查卷第13-17 頁、原審卷第54-57 頁），復有桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、桃園縣政府警察局桃園分局扣押物品目錄表、通聯調閱查詢單各1 份；

現場、扣案物照片8 幀附卷可稽（見偵查卷第20-22 頁、第24-28 頁、第65-101頁），及前揭被告所有，供其販賣第三級毒品所用之NOKIA 廠牌行動電話1 具（序號：000000000000000 ，不含0000000000號ＳＩＭ卡1 張）、其攜帶到場預備販賣予龔逸婷之第三級毒品愷他命3 包扣案為證，而上開自被告處扣案之第三級毒品愷他命3 包，經送請行政院衛生署食品藥物管理局進行鑑驗，檢驗結果：檢體數量3 包、驗餘檢體重量14.4084 公克（含3 個塑膠袋），檢出愷他命（Ketamine）成分，亦有該局出具之100 年8 月23日FDA 研字第1000051098號檢驗報告書在卷為憑（見偵查卷第104 頁）。

綜此，足認被告前開出於任意性自白，核與事實相符，應可採信。

本件事證明確，被告上揭販賣第三級毒品、販賣第三級毒品未遂之犯行，堪予認定，應依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。

又按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的分標準；

如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂（參照最高法院89年度台上字第2798號判決意旨）。

且施用毒品者係配合警方向被告偽稱欲再購買毒品，實際上其雖無購買毒品之真意，惟被告與施用毒品者聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手實施販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪（最高法院84年度台覆字第181 號判決、87年度台上字第3206號判決、最高法院85年度第4 次刑事庭會議決議參照）。

二、核被告張志維就事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

就事實欄一（二）所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

三、被告所犯上開1 次販賣第三級毒品犯行、1 次販賣第三級毒品未遂犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

四、查被告就前揭事實欄一（二）所示部分之所為，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

五、再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，而被告就事實欄一（一）、（二）所示之犯行，迭於偵查及本院審理時均自白不諱，故均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並就事實欄一（二）部分，遞減其刑。

六、末查，被告本件經查獲販賣第三級毒品愷他命之次數及金額仍屬有限，且販賣第三級毒品之法定刑為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5 年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則，據此，審酌被告販賣之第三級毒品之數量尚屬非鉅，次數為2 次，交易金額每次為1,500 元，與多次、大量出售第三級毒品，賺取巨額價差者，尚屬有別，其以情節論，惡性容非重大不赦，若就各次販賣第三級毒品科處最輕本刑5 年以上有期徒刑，均尚嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告所為販賣第三級毒品、販賣第三級毒品未遂罪行部分，均按刑法第59條規定酌減其刑。

肆、撤銷改判部分：原審對被告被訴販賣第三級毒品未遂之犯行處以罪刑，固非無見。

惟查：（一）被告於偵查、本院審理時就上開販賣第三級毒品未遂犯行，均自白不諱，此部分應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，詳如前述，原審未及審酌，尚有未合。

（二）被告就上揭事實欄一（二）部分之所為，既屬未遂犯，自無犯罪所得可言，而原審就被告上開所犯販賣第三級毒品未遂罪部分，並諭知未扣案之販賣愷他命所得1,500 元，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，亦有未洽。

被告以原審未及審酌被告就販賣第三級毒品未遂犯行，業已自白，應予減輕其刑，而未諭知緩刑不當為由提起上訴，雖核無理由，惟原判決關於販賣第三級毒品未遂部分暨定應執行刑部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將前開部分予以撤銷改判。

爰審酌被告明知第三級毒品愷他命對於人體健康戕害甚巨，竟為上開販賣第三級毒品未遂之犯行，戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，所為非是，兼衡被告之素行、犯罪動機、手段、犯罪情節，及犯後態度等一切情狀，量處如主文欄第2項所示之刑。

伍、維持原判決，並駁回上訴部分：被告前開販賣第三級毒品犯行，原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條等規定為依據，並審酌被告應可知愷他命危害社會治安至鉅，戕害國人身心健康，竟僅為牟取販賣利益，將毒品販售他人，助長毒品氾濫，所為實質非難，惟念及其終坦承犯行，暨其犯罪所得利益、素行、智識等一切情狀，量處有期徒刑1 年4 月。

另就沒收部分說明：（一）未扣案之販賣愷他命所得共1,500 元，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，且不問原取得成本若干，均不予扣除之。

（二）另扣案之Nokia 廠牌行動電話1 具（含有門號0000000000之ＳＩＭ卡，ＳＩＭ卡不在沒收之列，詳後述）為被告所有乙節，為其供陳在卷，該裝有門號0000000000之ＳＩＭ卡之行動電話為聯繫販賣愷他命所用，有卷附通聯調閱查詢單可證（見偵查卷第72頁反面、第88頁），縱該ＳＩＭ卡毋庸沒收，行動電話本身仍係犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收。

（三）門號0000000000固係被告用以聯繫販賣愷他命所用，然門號之申辦人為伍秉霆，有通聯調閱查詢單附卷可稽（見偵查卷第65頁），從而，該門號0000000000之ＳＩＭ卡自非被告所有，縱供犯罪所用，亦無從加以沒收。

另含有門號0000000000ＩＭ卡之Sony廠牌行動電話1 具（序號：000000000000000 ），無從證明與被告販賣愷他命犯行有關，爰不就此為沒收諭知，併此指明。

經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

被告猶執前詞，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，併與上開撤銷改判部分，合併定其應執行之刑如主文欄第4項所示。

末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，其因短於思慮，致罹犯刑章，然犯後坦承犯行，已有悔改之意，經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，且衡酌被告本件犯行成立時年僅20歲，而被告目前仍同時在就業、就學中，有被告所提出之台灣電力公司再生能源處承商人員工作證、桃園縣大興高級中學代辦（101 ）新生用品收費明細表各1 份在卷可佐（見本院卷第37、54頁），經此教訓應可痛改前非，本院因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5 年，以啟自新。

然被告為圖獲利，販賣毒品危害國人，為強化其法治觀念，並使被告記取本次教訓之考量，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應於緩刑期間，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180 小時之義務勞務，以期符合緩刑目的（若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告），復依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，以觀後效。

陸、沒收部分：

一、按毒品危害防制條例第19條第1項固規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該條既未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」等語，依該條沒收之物自應以屬於犯人者為限（最高法院93年度臺上字第3263號判決意旨參照）。

又沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；

又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決要旨參照）。

再按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。

故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。

另按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305 號判決要旨參照）。

而查：

（一）上開扣案之NOKIA 廠牌行動電話1 具（不含0000000000號ＳＩＭ卡1 張），係屬被告所有，分別供其先後2 次與購毒者龔逸婷聯絡販賣毒品所用，詳如前述，為供被告犯上開販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，於各該販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品未遂罪項下宣告沒收；

至扣案之門號0000000000號ＳＩＭ卡1 張，因該行動電話門號申用人並非被告一節，有上開通聯調閱查詢單在卷可考，則該ＳＩＭ卡自非屬被告所有之物，尚乏沒收之依據，爰不併予宣告沒收。

（二）被告販賣1 次第三級毒品予龔逸婷之所得1,500 元，係被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於該販賣毒品罪項下宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

又被告就上揭事實欄一（二）所示之販賣第三級毒品未遂犯行，既尚未實際取得販毒所得，則不予宣告沒收之。

二、次按施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，98年5月20日修正前之毒品危害防制條例乃予除罪化（修正後就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，已制定刑罰）。

惟鑑於第三級毒品係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，應係專指查獲之施用、持有第三級毒品而言；

倘係因販賣而經查獲之第三級毒品，既屬同條例第4條第3項明文規定應處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。

又毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級毒品之沒收依據，亦即犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言，第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。

同條例對於因販賣而查獲之第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院99年台上字第338 號判決意旨參照）。

而上開自被告處所扣得，由被告攜帶到場預備販賣予龔逸婷之愷他命3 包，均為第三級毒品，詳如前述，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。

三、末查，前揭扣案之Sony廠牌行動電話1 具（序號：000000000000000 ，含0000000000號ＳＩＭ卡1 張），並非被告所有之物，業據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第52頁），且查無積極證據足以證明為供被告犯本件販賣毒品所用之物或因犯販賣毒品罪所得之物，亦與本件犯罪無涉，併均不宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 郭惠玲
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。