臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1716,20120928,2

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1716號
上 訴 人
即 被 告 吳永政
選任辯護人 張凱輝律師
上 訴 人
即 被 告 洪智祥
選任辯護人 潘仲文律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第67號，中華民國101年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第88 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於被告吳永政、洪智祥部分均撤銷。

吳永政共同運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年陸月，扣案如附表所示之物均沒收。

洪智祥共同運輸第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年，扣案如附表所示之物均沒收。

事 實

一、吳永政前因詐欺案件，經臺灣南投地方法院96年度投刑簡字第645號判決處刑，減為有期徒刑1月15日（起訴書誤為1年5月，應予更正），於民國96年12月7 日易科罰金執行完畢。

洪智祥前因違反懲治盜匪條例、竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院88年度訴字第657號刑事判決分別判處有期徒刑8年、3月，並定其應執行刑為有期徒刑8年2 月，嗣撤回上訴確定；

另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院88年度上訴字第1198號刑事判決判處有期徒刑10月確定；

上開三罪經臺灣高等法院臺中分院89年度聲字第163 號裁定定其應執行之刑為有期徒刑8年6月，於95年6月5日因縮短刑期假釋出監，於96年7月16日（起訴書誤為96年11月10 日執行完畢，應予更正）假釋付保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。

二、吳永政明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且為懲治走私條例第2條第3項規定依法律授權行政院公告之管制進出口之物品（不論適用修正前「管制物品項目及其數額」甲項第4款，或101年7月26日修正公告、自101年7 月30日生效之「管制物品管制品項及管制方式」第一點第3款規定，均屬毒品危害防制條例所列毒品之管制進出口物品），不得私運進口及運輸。

緣於100年12 月上旬，綽號「阿侯」之成年男子廖云宏（已經內政部警政署航空警察局另案移請檢察官偵辦）撥打吳永政持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話，請託吳永政在臺灣領取自大陸地區寄送運輸而私運進口之愷他命包裹後，暫存於吳永政住處，並約定事成後，給予新臺幣（下同）40萬元做為共同運輸、私運愷他命進口之對價，經吳永政應允後，即與廖云宏共同基於自大陸地區私運愷他命之管制物品進口及運輸愷他命之犯意聯絡，由廖云宏於同年月20日將內含愷他命648 盒（經交通部民用航空局航空醫務中心取樣0.0004 公克及內政部警政署刑事警察局取樣0.15 、0.11、0.12公克鑑定用罄，驗餘總淨重35808.69公克）、收件人為「吳生」、地址為「大方皮件有限公司，臺灣臺中市○區○○路192 號」、聯絡電話為0000000000號、提單號碼分別為000-00000000號及000-00000000號之包裹12箱（以每箱均裝載6只行李袋，每只行李袋塑膠墊下方均夾帶有9盒之愷他命，共計648 盒愷他命。

嗣經警將各箱扣得之愷他命，改裝為每箱2 包，共24包），透過大陸深圳地區不知情之鑫森森物流有限公司（下稱鑫森森公司）委託不知情之東風貨運承攬有限公司（下稱東風公司）報關，並以航空快遞方式，由不知情之航空業者，自大陸地區途經香港運輸、私運進口，並於翌（21）日運抵進入臺灣，嗣於該日凌晨5 時30分許，在桃園國際機場貨運站華儲快遞貨物進口專區，為內政部警政署航空警察局（下稱航警局）安全檢查隊與財政部臺北關稅局人員執行進口貨物Ｘ光檢視勤務時，發現上述包裹藏有第三級毒品愷他命之管制進出口物品而予以查扣，並於員警支配下，依貨物原定運送流程，交博宇速運有限公司送至臺中市○○區○○路290之5號翔達興業有限公司（下稱翔達公司）。

三、上開愷他命經運輸、私運進口至臺灣後，廖云宏旋傳送載明翔達公司聯絡人員、聯絡電話及快遞單號為「0000000000」號等內容之簡訊至吳永政持用之門號0000000000號行動電話，通知吳永政前往翔達公司領取上揭包裹，並透過不知情之不詳成年人交付門號0000000000號行動電話SIM卡1枚予吳永政，供聯繫運輸愷他命事宜之用。

吳永政並於前述第三級毒品愷他命經運輸、私運進口臺灣後，於100年12月22 日至23日透過友人林佳興轉知劉駿菁，再透過劉駿菁邀得洪智祥參與運輸及運送已私運進口之愷他命走私物品（無證據證明洪智祥事前就私運愷他命進口部分亦有犯意聯絡。

林家興、劉駿菁經原審判決後，均未上訴而確定），洪智祥明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且為懲治走私條例第2條第3項規定依法律授權行政院公告之管制進出口物品，不得運送已私運進口之走私物品，亦不得運輸第三級毒品，仍應允之，並約由洪智祥出面領取上揭包裹，將該內含愷他命之包裹運送、運輸至臺中市○○區○○路吳永政工作處所存放，事成後由其四人朋分40萬元報酬，四人謀議既定，洪智祥即與林佳興、劉駿菁共同基於運送已私運進口之走私物品愷他命之犯意聯絡，並與林家興、劉駿菁、吳永政、廖云宏共同基於運輸第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於同年月23日上午10時許，由劉駿菁駕駛車牌號碼4735-LO 自小客車搭載吳永政、林佳興及洪智祥等人至翔達公司附近，由洪智祥下車改搭計程車至翔達公司，出示載有上揭快遞單號0000000000號等內容之手稿，並假冒「吳生」名義，於員警林貴州喬裝之翔達公司員工所提出之領貨簽收單據上，偽簽「吳」之署押，偽造表示係「吳生」本人提領上揭包裹文義之私文書（廖云宏、吳永政、林佳興、劉駿菁及洪智祥等四人共同涉嫌假冒「吳生」名義行使偽造私文書罪部分，另由檢察官偵辦），並持以行使交付，而領受上開包裹，並即搬運其中5 箱內含愷他命之包裹至所搭乘之計程車後，林貴州等警員隨即表明身分，逮捕洪智祥；

並經洪智祥供出將上開毒品私運進口之吳永政及其他在台共同運送已私運進口愷他命之共同正犯，且帶同員警到約定等候處所，當場查獲停等於翔達公司附近即臺中市○○區○○路233之1號前之吳永政、林佳興、劉駿菁等人，致洪智祥與林家興、劉駿菁著手運輸毒品及運送管制進口物品之犯行後，未及起運離開現場，即為警查獲而未得逞。

並扣得如附表編號1 至2 所示愷他命及用以包裝毒品愷他命之硬膠盒648只、附表編號3、4 所示用以夾藏或包裝第三級毒品愷他命之行李袋72個及包裹12個、如附表編號5、6所示吳永政所有而供共同正犯運輸、私運、運送毒品愷他命聯繫所用之行動電話2支（含門號0000000000號及門號0000000000號SIM卡各1 枚）。

並經吳永政供出上述愷他命係由綽號「阿侯」之共同正犯自大陸地區寄送運輸進口及其持用之行動電話，經追查證實「阿侯」真實身分為廖云宏，並報請檢察官偵辦，始循線查悉上情。

四、案經航警局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、上訴人即被告吳永政、洪智祥關於本案之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形，亦未違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定，此為被告所不爭（見原審卷一第189 頁、原審卷二第120頁背面、本院卷第38頁），依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本判決所援引之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人與辯護人於本院對於本判決所援引證據之證據能力均表示同意做為證據或無意見而不予爭執（見本院卷第92至95頁、129 頁背面），經審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，依刑事訴訟法第159條之5規定，因認該等證據均有證據能力。

三、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定， 刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。

查本判決引用之鑑定報告（詳後述），分別為檢察官指揮司法警察囑託鑑定機關執行鑑定職務出具之書面鑑定報告（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函示要旨參照），或檢察官囑託機關出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條之立法意旨及同法第206條規定，得為本件認定事實之依據。

四、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，均據當事人與辯護人於本院表示同意做為證據或無意見而不予爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實依憑之證據及理由：上揭事實，分別據被告吳永政、洪智祥於警詢、檢察官訊問、原審及本院坦承不諱，核與運輸愷他命及運送已私運進口之管制物品愷他命之共同正犯林佳興、劉駿菁證述情節相符（見101年度偵字第88號卷「下稱偵查卷」第6至9、26至 28、40至41、51至53、145至156頁、原審卷第27至32、151 頁背面至154、185至188頁、本院卷第91、92、129至134 頁背面），且經證人即東風公司員工朱紋賢於警詢時、證人即當場逮捕被告吳永政、洪智祥及林佳興、劉駿菁4 人之員警林貴州於原審證述屬實（見偵查卷第64至65頁、原審卷第 180頁背面至182 頁），並據承辦警員陳報查獲及證物扣案情形明確（見原審卷第213至215頁），另有附表所示之物扣案可證，及卷附之臺北關稅局扣押收據及搜索筆錄、進口快遞貨物簡易申報單、Ｘ光檢查儀注檢貨物報告表、航警局安全檢查隊職務報告暨蒐證照片、越野物流貨物簽收領據2 張、洪智祥及吳永政所持載有翔達公司聯絡方式及上揭快遞單號等內容之手稿各1張、自吳永政持用之門號0000000000 號行動電話擷取畫面為證（見偵查卷第72至83、87至98、69、84、99至106頁、57、68、12、58、14至20 頁）。

又扣案附表編號1所示之物，分經交通部民用航空局航空醫務中心取樣0.0004公克及內政部警政署刑事警察局取樣0.38 公克鑑定結果，均檢出第三級毒品愷他命成分（內政部警政署刑事警察局抽驗其中三包，純度分別為95％、95％、93％，依據抽測純度值，推估外觀型態相似之三組扣案愷他命驗前總純質淨重約22687.18公克、9825.31公克、1474.40公克），此分別有交通部民用航空局航空醫務中心100年12月21日航藥鑑字第1005981號鑑定書及內政部警政署刑事警察局101年1月17日刑鑑字第1010001596號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第66頁正、背面、原審卷第97頁）。

經核上述客觀事證與被告吳永政、洪智祥前開任意性自白相符，堪信屬實。

參以，被告吳永政係於上述愷他命私運進口臺灣，取得相關領取資訊後，方透過林佳興轉知劉駿菁而輾轉邀得被告洪智祥等人參與在台運輸、運送至指定地點等情，分別據共同正犯林佳興、劉駿菁供述甚詳（見原審聲羈字卷第22至24頁），是依卷存事證尚難認被告洪智祥於上揭愷他命私運進口前，即就私運進口愷他命部分已有犯意聯絡或行為分擔；

再被告洪智祥於原審供稱：於收據上簽署「吳」字，並將其中5 箱包裹搬運至計程車後，旋遭員警查獲等情甚詳（見原審卷第186頁背面至187頁），核與證人林貴州於原審證述：被告洪智祥在具領資料上簽名，並將其中5 箱搬至計程車後車廂內後，員警即上前逮捕被告洪智祥等情相符（見原審卷第181 頁背面），足見被告洪智祥與林佳興、劉駿菁等三人於上述愷他命私運進口後，始起意並著手實行運輸毒品及運送管制進口物品犯行，且甫取得毒品，未及起運離開現場，即為警查獲而未得逞；

是檢察官於本院主張：被告洪智祥所為涉犯共同運輸毒品既遂及共同私運管制物品進口既遂罪，難認與卷存事證相合，附此說明。

綜上所述，本件事證明確，被告吳永政、洪智祥之犯行均堪認定。

二、比較新舊法：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查本件被告吳永政、洪智祥行為後，懲治走私條例第2條第1、3 項規定業於101年6月13日修正公佈，並於101年7月30日施行；

行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品項目及其數額」亦相應修正為「管制物品管制品項及管制方式」，本件私運進口之愷他命不論適用修正前「管制物品項目及其數額」甲項第4款，或101年7月26日修正公告、自101年7 月30日生效之「管制物品管制品項及管制方式」第一點第3款規定，均屬毒品危害防制條例所列毒品之管制進出口物品，不得私運進口，或私運進口後運送之。

然就懲治走私條例第2條第1項、第3項之抽象性規範而言，修正後規定之管制進出口物品品項及管制方式規定較為嚴謹、具體，符合明確性原則，對於行為人自屬較為有利，經比較新舊法結果，應適用修正後之懲治走私條例第2條第1、3項規定較有利於被告吳永政、洪智祥。

三、法律適用：

（一）按愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且為懲治走私條例第2條第3項規定依法律授權行政院公告之管制進出口物品（不論適用修正前「管制物品項目及其數額」甲項第4款，或101年7月26日修正公告、自101年7月30日生效之「管制物品管制品項及管制方式」第一點第3款規定，均屬毒品危害防制條例所列毒品之管制進出口物品），依法不得運輸、私運進口或運送已私運進口之愷他命；

又自大陸地區私運物品進入臺灣地區，以私運物品進口論，適用懲治走私條例規定處斷，同條例第12條亦有明文。

按懲治走私條例第2條第1項、第12條之走私、準走私罪，係指未經許可，擅自將管制進口物品，自他國或大陸地區、公海等地，私運進入臺灣地區之我國境內而言，一經進入國境其犯罪即屬完成；

倘事前與私運進口者，無犯意之聯絡，僅單純就他人私運進口之管制物品為運送、藏匿之行為，則應僅成立同條例第3條之運送、藏匿走私物品罪（最高法院96 台上字第5757號判決意旨參照）；

又懲治走私條例第3條第1項之運送管制進口之走私物品罪，係指於他人自我國國境之外，私運管制進口物品進入國境後，始予運送者而言（最高法院90年度第822號判決、96年度台上字6959 號判決意旨參照）；

是於國境內自某一地區運送管制物品至另一地區，應適用懲治走私條例第3條之規定，論以國境內運送管制物品罪；

若自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區，則應成立同條例第12條之準私運管制物品進口罪，並依該條規定適用同條例第2條第1項處斷（最高法院99年度台上字第8124號判決意旨參照）。

至運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運抵目的地為完成犯罪之要件；

是以，區別各該罪既、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院95年度台上字第990號判決意旨參照）。

（二）按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；

祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決意旨參照）。

查被告吳永政與廖云宏等人基於犯意聯絡及行為分擔，共同自大陸地區寄送私運前述愷他命進口，核係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2條第1項之準私運管制物品進口罪；

又被告洪智祥係於被告吳永政及與廖云宏二人運輸、私運第三級毒品愷他命進口後，始參與臺灣境內部分之運輸毒品及運送已私運進口之走私物品犯行，且被告洪智祥出面簽收內含愷他命之上揭包裹，並將其中5 箱搬進所搭乘之計程車，未及起運，即遭在旁監控之員警當場逮捕，致其著手實行運輸第三級毒品及運送已私運進口之走私物品犯行，然未及起運離開現場，即為警查獲而不遂，業如前述，是核被告洪智祥所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之運輸第三級毒品未遂罪及懲治走私條例第3條第2項、第1項之運送走私物品未遂罪。

公訴意旨雖以被告洪智祥自始即參與自大陸地區私運愷他命進口犯行，認其涉犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪嫌，然查：被告吳永政係於100年12月21日晚間7至8時許告知林佳興有本件內含愷他命之包裹待領取，且將之運至指定地點後有40萬元報酬可得之事，林佳興方透過劉駿菁尋得洪智祥參與等情，業據被告吳永政供述甚詳（見偵查卷第8 頁背面至9 頁、原審卷第151 頁背面），核與共同正犯林佳興、劉駿菁供述情節相符（見原審聲羈字卷第22至24頁），堪信吳永政係於上述愷他命私運進口臺灣並取得相關領受資訊後，方透過林佳興轉知劉駿菁後，邀得被告洪智祥參與在台運輸、運送至指定地點犯行。

是依卷存事證，尚無足證明被告洪智祥自始就自大陸地區私運毒品愷他命進口一事有犯意聯絡或行為分擔，自難遽以私運管制物品進口罪之共同正犯罪責相繩，惟檢察官起訴被告洪智祥運送上述走私進口之愷他命之基本社會事實相同，爰變更起訴法條審判之。

又被告吳永政、洪智祥等人運輸本件第三級毒品前後持有第三級毒品（已逾毒品危害防制條例第11條第6款之純質淨重數量）之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，均不另論罪。

再懲治走私條例第3條第1項所列之「運送」、「銷售」、「藏匿」走私物品之行為，本質上均屬同條例第2條私運管制物品進口罪之後續處置行為，故被告吳永政於私運管制物品進口既遂後，再委由他人運送走私物品，則走私者嗣後續行運送走私物品之事後處置行為，應為先前私運管制物品進口之行為所吸收，亦不再另論運送走私物品罪。

又本件起運地點係中國大陸，業如前述，縱寄運時經香港運輸來台，仍應適用懲治走私條例第12條之規定論罪（最高法院95年度台上字第762號、98年度台上字第2893 號判決意旨參照），無香港澳門關係條例第35條第2項之適用，附此說明。

被告吳永政就運輸、私運第三級毒品進口之犯行，與廖云宏有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；

被告洪智祥與林佳興、劉駿菁等人就於臺灣境內運輸、運送已私運進口之愷他命犯行，與被告吳永政及廖云宏有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又被告吳永政利用不知情之鑫森森公司、東風公司等成年人及航空業者，遂行自己運輸及私運毒品愷他命進口等犯罪，係間接正犯。

被告吳永政與廖云宏共同自大陸地區運輸及私運愷他命進口，被告洪智祥與其餘共同正犯共同在台運輸、運送已私運進口之愷他命，分別均以一行為觸犯上述所犯二罪，均為想像競合犯，被告吳永政應從一重之運輸第三級毒品罪處斷，被告洪智祥則應從較重運輸第三級毒品未遂罪處斷。

被告吳永政、洪智祥如事實欄所示之犯罪科刑及有期徒刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其二人分別於前案有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，分別依刑法第47條1 項規定加重其刑。

被告洪智祥著手實行運輸、運送已走私進口之愷他命犯行，惟未及起運離開現場而不遂即為警查獲，其行為僅止於未遂階段，依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。

又被告吳永政、洪智祥就其等運輸第三級毒品犯行，於偵查、法院審理時分別自白犯行不諱，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕、遞減輕其刑。

再按犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，是依被告所供毒品來源之具體事證，因而查獲其共同正犯或共犯者，仍有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用（最高法院101年度台上字第156號判決、99年度台上字第2100 號判決意旨參照）；

查本案因被告洪智祥之供述，警員始循線查獲將上開毒品私運進口之吳永政及其他共同運送已私運進口之第三級毒品共同正犯等情，業據證人即警員林貴州於原審具結證述屬實，業如前述；

又本件因被告吳永政供出自大陸寄交運輸愷他命進口之共同正犯「阿侯」及其持用之行動電話門號，經追查證實「阿侯」真實身分為廖云宏，且據被告吳永政到案指認錄供在案，乃報請臺灣桃園地方法院檢察署偵辦等情，亦有內政部警政署航空警察局101年6月25日航警刑字第1010017049號函及隨函檢附之調查資料（見本院卷第72至84頁）、廖云宏之本院被告前案紀錄表（見本院卷第89頁）在卷可按，顯亦因被告吳永政之供述而查獲本件運輸毒品來源之共同正犯，爰就被告吳永政所犯運輸毒品既遂罪、被告洪智祥所犯運輸毒品未遂罪，分別依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑，並均依法先加重後減輕之。

四、原審就被告吳永政、洪智祥上開犯行據以論科，固非無見，然查：⑴被告吳永政、洪智祥行為後，懲治走私條例第2條第1、3項規定業於101年6月13日修正公佈，並於101年7月30日施行；

就懲治走私條例第2條第1項、第3項之抽象性規範而言，修正後規定之管制進出口物品品項及管制方式規定較為嚴謹、具體，符合明確性原則，對於行為人自屬較為有利，原判決未及比較適用，容有未合。

⑵檢察官就被告洪智祥參與運送走私進口愷他命部分，起訴認涉犯懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪嫌，原判決既認被告洪智祥就自大陸地區進口之私運行為部分無足證明有犯意聯絡或行為分擔，而改依同條例第3條第2項、第1項之運送走私進口物品未遂罪論處，復未就該起訴同一基礎社會事實之運送已走私進口之愷他命犯行，說明變更起訴法條審判，自有未合。

⑶本件分別依被告吳永政之供述查獲其毒品來源之共同正犯廖云宏，另依被告洪智祥之供述，查獲被告吳永政等共同正犯，業如前述，原判決未適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，分別就被告吳永政、洪智祥二人所犯運輸第三級毒品既、未遂罪遞減輕其刑，亦有未合。

被告吳永政、洪智祥二人執此上訴指摘原判決關於被告吳永政、洪智祥部分為不當，為有理由，應由本院撤銷改判。

五、爰審酌被告吳永政、洪智祥均正值青壯之年，不思正途工作，為謀高額對價之私利，竟鋌而走險，而分別參與上述運輸、私運管制愷他命進口及在台運輸、運送已走私進口之愷他命未遂犯行，顯然無視政府反毒決心，且被告吳永政運輸、私運進口及被告洪智祥運輸、運送已走私進口之愷他命數量甚鉅，情節非輕，且吳永政與廖云宏直接聯繫，參與主導本件運輸、私運第三級毒品進口犯行，犯罪情節較重，被告洪智祥則透過友人林佳興、劉駿菁引介始參與本件在台運送已走私進口之愷他命犯行，並出面領取內含上述愷他命之包裹，其犯罪主導性較低，並念被告吳永政、洪智祥犯後均坦承犯行，表示悔悟之意，態度尚稱良好等一切情狀，分別就被告吳永政、洪智祥量處如主文第二項、第三項所示之刑。

六、再依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。

鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89 號判決意旨參照）。

查本件扣案如附表編號1所示之毒品愷他命，均為違禁物；

附表編號2 所示用以包裝毒品愷他命之硬膠盒648 只，雖由偵查機關將毒品取出而改裝入24只塑膠袋內，然無證據證明可與前開毒品愷他命完全析離，而毫無愷他命殘留，均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（最高法院95年度台上字第911 號刑事判決及最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。

至扣案如附表編號3、4所示用以夾藏、包裝毒品愷他命之行李袋72個、包裹12個，均具防止本件毒品愷他命裸露、逸出及潮濕之功用，並便於運輸，屬於共同正犯廖云宏所有且供本件犯罪所用之物；

另扣案如附表編號5、6所示之行動電話二支（含門號0000000000 號及門號0000000000號SIM卡各一枚），係被告吳永政所有（被告吳永政以友人名義申辦而供己所有使用），供其共同犯前述運輸第三級毒品及私運管制毒品愷他命進口而聯繫使用之物，此據被告吳永政供述在卷（見原審卷第185頁背面、187頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，併予宣告沒收。

至其餘扣案之林佳興、劉駿菁及洪智祥所有行動電話4支及門號SIM卡共5 枚，及卷附吳永政、林佳興及洪智祥所持手稿3 張（見偵查卷第12頁、第36至37頁、第58頁），或與本案無直接關聯，或不能證明係共同正犯所有及專供本件犯罪所用之物（見偵查卷第27頁背面、原審卷第185頁），均不予宣告沒收。

未扣案之門號0000000000號行動電話SIM 1枚雖係共同正犯「阿侯」交執被告吳永政聯絡本件運輸（私運）毒品愷他命進口所用之物，然該行動電話SIM 卡取得原因不明，依卷存事證復無足證明係本案共同正犯所有之物，亦不予宣告沒收。

另本案因鑑驗所耗損之毒品愷他命，既已滅失，自不為沒收之諭知。

至被告吳永政、洪智祥因本案為警查獲，致未獲得廖云宏事前應允之40萬元酬勞，既無所得，無從諭知沒收。

再被告劉駿菁雖駕駛前揭車輛載運共同正犯至翔達公司附近，然未以該車輛運輸毒品愷他命，亦無從諭知沒收，均附此敘明。

七、公訴意旨另以：被告洪智祥參與事實欄二所示自大陸地區運輸愷他命至臺灣犯行，因認其就自大陸地區運輸愷他命進口之運輸毒品部分，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪嫌。

訊據被告洪智祥堅決否認於上述愷他命私運進口前，已就自大陸地區運輸愷他命進入臺灣部分之運輸行為有何犯意聯絡及行為分擔，並辯稱：其於100年12 月22日或23日即毒品愷他命運抵臺灣後，始獲悉並允諾參與本件運輸愷他命犯行等語（見偵查卷第27、41、52頁、原審卷第27頁背面、29頁背面、31頁背面）。

經查：被告吳永政係於100年12月21日晚間7至8 時許告知林佳興有本件內含愷他命之包裹待領取，且將之運至指定地點後有40萬元報酬可得之事，林佳興乃透過劉駿菁尋得洪智祥參與等情，業據被告吳永政供述甚詳（見偵查卷第8頁背面至9 頁、原審卷第151頁背面），核與共同正犯林佳興、劉駿菁供述情節相符（見原審聲羈字卷第22至24頁），堪信吳永政係於上述愷他命私運進口臺灣並取得相關領受資訊後，方透過林佳興轉知劉駿菁並邀得被告洪智祥參與在台運輸、運送至指定地點犯行。

是依卷存事證，尚難證明被告洪智祥自始參與此部分自大陸地區運輸愷他命至臺灣部分犯行，或有何犯意聯絡及行為分擔，本應就此部分被訴事實為無罪之諭知，惟檢察官起訴認此部分運輸愷他命犯行與前揭被告洪智祥經起訴論罪之運輸犯行，係同一次繼續運輸之實質上一罪，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第3條第2項、第1項、第11條、第12條，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
刑事第七庭審判長法 官 溫耀源
法 官 張傳栗
法 官 朱瑞娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭家慧
中 華 民 國 101 年 10 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
懲治走私條例第3條
運送、銷售或藏匿前條第 1 項之走私物品者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 150 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│物品名稱              │數量                          │
├──┼───────────┼───────────────┤
│ 1  │扣案之第三級毒品愷他命│驗前總淨重35809.0704公克，取0.│
│    │                      │3804公克鑑定用罄，餘35808.69公│
│    │                      │克                            │
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│ 2  │扣案用以包裝第三級毒品│648只                         │
│    │愷他命之硬膠盒        │                              │
│    │                      │                              │
├──┼───────────┼───────────────┤
│ 3  │扣案用以夾藏包裝第三級│72個                          │
│    │毒品愷他命之行李袋    │                              │
├──┼───────────┼───────────────┤
│ 4  │扣案用以包裝編號3 行李│12個                          │
│    │袋之包裹              │                              │
├──┼───────────┼───────────────┤
│ 5  │MEGA PIHELS 廠牌行動電│1支                           │
│    │話（內含動電話門號0935│                              │
│    │621771號SIM 1 枚）    │                              │
├──┼───────────┼───────────────┤
│ 6  │VOVO廠牌行動電話（內含│1支                           │
│    │動電話門號0000000000號│                              │
│    │SIM 1 枚）            │                              │
└──┴───────────┴───────────────┘