臺灣高等法院刑事-TPHM,101,上訴,1761,20120914,1

臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1761號
上 訴 人
即 被 告 鄧桂敦
指定辯護人 劉秀琳律師(義務辯護)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第190號，中華民國101年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第3561號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

鄧桂敦未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案具有殺傷力之土造鋼管槍壹支（槍枝管制編號：0000000000）及制式霰彈叁顆，均沒收。

事 實

一、鄧桂敦（原判決誤載為劉貴敦）明知未經主管機關許可不得持有、寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之制式霰彈之犯意，於民國97、98年間某日，在其桃園縣平鎮市○○○路113號4樓住處，受真實姓名年籍不詳自稱「張文湧」之成年男子委託，代為保管「張文湧」所有具有殺傷力之土造鋼管槍1支（槍枝管制編號：0000000000）及具有殺傷力制式霰彈4顆，再於100年10月間某日，因搬家之故，將該槍、彈攜至桃園縣平鎮市○○街101巷28弄20號3樓住處藏放，而寄藏上開具有殺傷力之改造槍枝、子彈。

嗣於101年1月20日15時許，為警持搜索票在其上揭桃園縣平鎮市○○街101巷28弄20號3樓住處查獲，並扣得上開土造鋼管槍1支及制式霰彈4顆（已取樣1顆鑑驗試射完畢，僅餘3顆具有殺傷力）。

二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

上訴人即被告鄧桂敦（下稱被告）雖於本院準備程序中辯稱：伊於偵查及原審審理時所為之自白與事實不符，且內容不實在云云。

惟被告檢察官偵查中及原審審理時均已自白上揭寄藏具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯行，此觀卷附檢察官訊問筆錄及原審審判筆錄自明（見偵查卷第37、38頁、原審卷第20頁），又被告於原審審理時已供稱：伊於偵查及原審所為之陳述係均屬實在，並未遭受脅迫、利誘等語（見原審卷第20頁），復於本院準備程序中供稱：伊於偵查及原審理時所為之陳述，均係出於自由之意志為之，未遭受任何脅迫等語（見本院卷第25頁正面），足認被告於檢察官偵查及原審審理時之自白應係出於任意性無誤。

再衡以被告於偵查中所為之自白與伊於原審法院審理時所為之自白內容大致相符，復有扣案具有殺傷力之槍、彈可佐（詳後述），則本件被告於偵查中及原審審理時之自白既查無係訊問者以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所取得，應認具有任意性，且因該自白與事實相符，應足作為本案之證據。

是被告於本院準備程序中辯稱：伊於偵查及原審審理並未自白犯罪云云，即不足採

二、依刑事訴訟法第189條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。

故而不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第189條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，以求時效，此有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可按。

而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，具有全國一致性，為本院辦案職務上已知之事實，此種由司法警察依檢察官所概括選任之鑑定機關所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

記載本件扣案槍、彈有無殺傷力之內政部警政署刑事警察局所出具之101年2月10日刑鑑字第1010014381號鑑定書1份（見偵查卷第58、59頁），雖係由桃園縣政府警察局龍潭分局函送鑑定，惟內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。

三、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案除上述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第25頁反面），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上揭被告未經許可，寄藏具有殺傷力之土造鋼管槍1支及制式霰彈4顆之事實，業據被告迭於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第37、38頁、原審卷第20頁、本院卷第38頁）。

又扣案之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：「該鋼管槍1支（槍枝管制編號：0000000000），係兩節式土造鋼管槍，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式霰彈使用，具有殺傷力。

另送鑑之子彈4顆，認均係口徑12GAUGE制式霰彈，取樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。」

等語，有該局101年2月10日刑鑑字第1010014381號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第58、59頁），此外，復有原審法院101年度聲搜字第127號搜索票、桃園縣政府警察局龍潭分局扣押筆錄、刑案現場照片6張等在卷可稽（見偵查卷第13、20、21、29頁），且有扣案之土造鋼管槍1支及制式霰彈4顆（已取樣1顆鑑驗試射完畢，僅餘3顆具有殺傷力）足資佐證，足認被告上開之自白應與事實相符，堪予採信。

(二)被告雖於本院準備程序中辯稱：伊認為該扣案之土造鋼管槍僅屬鐵管，應非屬具有殺傷力之改造槍枝云云，然被告於警詢、偵查中均已承認在「張文湧」寄放該包物品一週後，已知悉該包物品內係屬槍、彈等語（見偵查卷第6、38頁），再衡以被告於偵查中供稱：知悉「張文湧」寄放之物為槍、彈後，復於100年10月間某日搬家時，再將該槍、彈攜至桃園縣平鎮市○○街101巷28弄20號3樓住處藏放等語（見偵查卷第38頁），另於本院審理時供稱：以前曾與友人至射擊協會看過以霰彈打飛靶，所以知道該寄藏之子彈為霰彈等語（見本院卷第37頁反面），被告既係同時收受「張文湧」交付之扣案之土造鋼管槍及霰彈，復知悉該霰彈可以擊發之特性，則被告對於該扣案之土造鋼管槍確能擊發該扣案之霰彈，而具有殺傷力之情即難諉為不知。

是被告上揭於本院準備程序中所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信。

(三)綜上，本件事證明確，被告上揭犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪及撤銷改判之理由：

(一)按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，但寄藏之受人委託保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。

故被告持有上開槍、彈之行為，係「寄藏」之當然結果，自不另論罪。

是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可，寄藏子彈罪。

公訴意旨認被告係涉犯同條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪嫌，容有未洽，惟因起訴之犯罪事實與上揭經本院判處有罪部分之事實有實質上一罪之關係，本院自得併予審理，又因起訴法條相同，本院自毋庸變更起訴法條。

被告以一寄藏行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。

又刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

經查，本件並無證據證明被告寄藏扣案之槍、彈後有從事犯罪行為之事證，再依扣案之改造槍枝之外形觀之（照片附於偵查卷第29頁），該槍枝僅係由兩節土造鋼管組裝而成，與一般改造槍枝之外觀形式有別，況本件為警查扣土造鋼管槍之時，其內並無子彈上膛，足見被告寄藏之該土造手槍並非隨時處於備用之狀態，則被告持有扣案之土造鋼管槍、子彈等物，對社會治安僅有潛在風險而無實質風險，與一般蓄意持有槍枝者意在犯罪，在情節上顯有差別，又被告智識程度為高中畢業、職業為工（見偵查卷第4頁），目前獨自撫養一子，且被告於警詢、偵查及原審審理期間對於犯罪事實均坦承犯罪，僅於本院準備程序中辯稱伊不知該該扣案之改造手槍具有殺傷力云云，其犯後態度仍可謂良好，足認被告之惡性及犯罪情節，尚非全無可憫恕之處，如科以最低度刑即有期徒刑3年猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

(二)被告固主張其係於員警到場搜索之際，主動將扣案之槍、彈位置告知員警，使員警順利取出槍、彈，應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首之適用云云。

惟按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段固有明文。

所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。

但此所謂之發覺犯罪事實，只須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要，而所知之人亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺（最高法院85年度台上字第3788號判決意旨參照）。

而被告於本院準備程序中已供稱：「……警察說來搜索的時候，把搜索票拿給我看，有寫『槍砲彈藥』，我本來要把那包東西給警察，警察叫我坐著就好，他們會自己去拿……。」

等語（見本院卷第24頁反面），又證人即執行搜索員警賴文義於原審審理時具結證稱：101年1月20日前往被告位在桃園縣平鎮市○○街101巷28弄20號3樓住處搜索之前，恰巧被告正要帶小孩出門，因被告係搜索之對象，就持搜索票請被告配合，被告有告知槍彈置放在櫃子裡，當初前往搜索是獲報後聲請法院核發搜索票等語（見原審卷第18頁），又觀之卷附臺灣桃園地方法院核發之搜索票上「應扣押之物」欄已載明「非法槍械（彈）相關證物」等語，此有該院101年聲搜字第127號搜索票在卷可稽（見偵查卷第13頁），顯見本件員警前往搜索被告上開住處前已掌握被告持有槍、彈之情資，對於犯罪事實及犯罪行為人已有發覺，並非在無從得知犯罪行為人及犯罪事實前，由被告主動將上開槍、彈報繳，被告所為應核與自首要件不符，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之適用，被告此部分所辯，尚屬無據。

(三)再按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件發生，始有其適用。

依諸上開規定，必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員得以一併查獲相關涉案者；

或因而防止他人利用該違禁物發生重大危害治安之事件，始符合減免其刑之要件（最高法院96年度台上字第1962號、99年度台上字第5649號判決意旨參照）。

被告於偵查、原審及本院審理時，雖均自白犯罪，並稱槍枝係受「張文湧」委託寄藏而來，然被告於警詢、偵查中均已供稱：該「張文湧」之人業於本件為警查獲前已死亡3、4年等語（見偵查卷第6、38頁），顯見本件司法警察並無因被告之供述而查獲相關涉案者或因此防止重大危害治安事件發生之情事，是被告顯無符合上開「因而查獲」之要件。

再者，倘遭查獲持有槍砲者辯稱其槍枝之來源係來自某某已歿之人，即可援引上開規定獲得減刑，反而更助長持有槍砲者拒不供述真正槍砲之上游，更不符合本條項希冀防止重大危害治安事件發生之立法意旨，是本案被告並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之適用，附此敘明。

三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：原判決於事實欄認被告係受託寄藏前開槍、彈，且於主文欄亦諭知被告未經許可，「寄藏」可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，詎於理由欄竟認定被告所為，係係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可未經許可，「持有」可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可，「持有」子彈罪，並依想像競合犯之規定，從一重之未經許可未經許可，「持有」可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處（見原判決第4頁），其判決主文、事實之記載顯與理由之說明有所矛盾，應有未洽。

被告以否認寄藏上揭改造槍枝，且認有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首之適用為由，提起上訴，雖無理由，然原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告前有恐嚇、賭博之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，素行非稱良好，又其寄藏時間近3、4年，對於社會治安造成之隱藏危害非輕，然未有何積極危害或因此獲利情事，所寄藏持有之槍、彈數量亦屬非鉅，復於偵查及原審審理時坦承犯行，已見悔意，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

又緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法（最高法院95年度台上字第1779號決意旨參照）。

本件被告雖於警詢、檢察官偵訊及原審審理時均自白犯罪，然至本院準備程序中改辯稱：不知扣案之改造槍枝具有殺傷力云云，足見其心存僥倖，又其所犯非法寄藏改造手槍罪，對於社會治安造成之隱藏危害非輕，自不適宜對被告諭知緩刑之宣告，併予指明。

末查，扣案之土造鋼管槍1支 （槍枝管制編號：0000000000）及鑑驗剩餘之制式霰彈3顆，既均有殺傷力，自屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

另子彈如經試射擊發，剩餘彈殼、彈頭，因不再具有子彈之功能，已非違禁物（最高法院94年度台上字第3195號判決意旨參照），是以經鑑驗試射後之口徑12GAUGE制式霰彈1顆，既已失子彈功能，應非屬違禁物，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 14 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊力進
法 官 林海祥
法 官 王世華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周恩寧
中 華 民 國 101 年 9 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。